当然，海升-大摩案也折射出衍生交易的担保规则隐含的对金融机构有利的一面。由于衍生合约下的盈亏确定或风险敞口的计算属于技术性很强的领域，企业、个人等最终用户缺乏定价能力，只能接受金融机构的意见，因此，衍生交易担保的话语权基本上掌握在金融机构手中。由此产生的金融机构滥用优势地位欺诈客户之弊也不能忽视。场内衍生交易由于市场透明度高，定价机制健全，这一问题尚不突出，但场外衍生交易就不同了。这恐怕也是场外交易纠纷频发的原因。不过，此一问题可能已经超出了民商法担保规则的能力范围，而需要金融监管的介入。[63]

　　2.合约终止规则争议

　　如前所述，衍生合约提前终止与实际履行没有本质区别，都必须兑现合约项下的全部损益，以保障衍生交易发挥预期的套期保值功能。它虽然与传统民商法的合同终止理念不符，但因符合衍生交易的基本目的，从理论上说不应受到挑战。不过，偶尔参与场外衍生交易的企业或个人未必了解这一规则，可能因无法承受合约项下的全部潜在损失而挑战规则。此时，法官若以传统民商法理念为据，则可能拒绝认可衍生交易的处理方式。

　　我国台湾最高法院2008年判决的宝来证券案就是一个例子。宝来证券与某企业签订了一份三年期利率互换合约，本金1亿台币，每个季度末双方分别按约定的固定利率、浮动利率标准支付利息，净额结算。最初三期的结算中，宝来证券是净付款方，企业有净收益。此后市场利率变得对企业极其不利，至第四期支付日，企业需要向宝来证券支付的净利息将超出其前三期净收益之和。预见到未来的支付义务更重，企业方要求解除合约。宝来证券以企业违约为由提前终止了利率互换合约，并要求企业支付合约尚余部分(共八期)的利息净额。企业拒绝接受并诉诸法院。法院认为：“上诉人(即宝来证券)主张仍可请求未届至之各期净额，与上开总契约(即ISDA主协议)条款之内容不符，将使契约形式上虽终止，但无退场机制，仍要求系争商品之投资人之被上诉人赔偿未到期部分之各期净额，将使解约或终止契约之约定形同具文而无意义。”法官最终判决宝来证券“不得于系争契约效力终止消灭后，仍请求第五期以后尚未届至之各期净额给付”。[64]

　　台湾宝来证券案在全球场外衍生交易市场引发了很大震动，因为这是ISDA主协议问世以来第一次在合约提前终止规则上遭遇法律挑战。[65]当然，该案中金融机构一方在合同缔结过程中对于衍生合约提前终止的法律后果存在误导性陈述，这也是法官判决其丧失合约下潜在收益的一个主要理由。不过，判决行文中显现的大陆法系法官以传统民商法思维看待衍生交易的方式更为人们关注。大多数衍生品合约的结局都是提前终止而非最终实际履行，若不认可ISDA主协议的提前终止规则，场外衍生交易的法律秩序恐将陷入一片混乱，衍生工具的风险管理功能也将难以实现。

　　3.净额结算机制争议

　　净额结算履行方式与传统民商法的冲突主要体现在破产法领域。当一方当事人破产时，衍生合同提前终止，尚未履行的权利义务按终止日市价确定盈亏并进行净额结算，其效果是令衍生合约当事人从破产债务人处获得了优先、全额清偿，这与破产法传统上奉行的保护破产债务人财产的完整性、公平对待债权人等原则之间发生冲突。以我国破产法为例，净额结算机制主要与三方面条款发生冲突：一是破产法第18条下破产管理人对待履行合同的选择权，可能挫败净额结算规则的适用；二是破产法第31条、第32条涉及的优惠性清偿或欺诈性转移，可能禁止终止净额结算下的款项相互冲抵；三是破产法第40条中关于抵销例外的规则，可能导致非破产当事人因破产事件而取得的债权被排除在净额结算(抵销)范围之外。

　　严格来说，净额结算机制与破产法之间的冲突并非衍生交易的特有问题，而是所有金融交易的共性问题，因为净额结算是金融市场化交易普遍采用的履行方式。鉴于净额结算的意义已经得到一致公认，因此，化解冲突的方式无非是立法明确承认净额结算在破产程序中的优先地位。实践中，美国通过对破产法、联邦储蓄保险法等法律的多次修订，将各种金融合同的净额结算机制逐步纳入特别保护名单；[66]英国颁布了专门立法--代净额结算法案，赋予净额结算机制在破产程序中的优先地位；欧盟则通过《交收终局性指令》、《金融担保品指令》、《破产清算规章》等一系列指令文件来明确净额结算的法律效力。[67]在我国，2005年修订后的证券法事实上已经对证券市场交易中净额结算的优先地位给予了某种程度的确认。[68]从这个意义上看，衍生交易不过是下一个需要立法给予认可的金融交易领域而已。

　　总体而言，本部分所讨论的围绕场外衍生交易的主要争议，直接针对的是ISDA主协议文本，但并不表明ISDA主协议的制度安排存在根本瑕疵，从而无法与现行民商法体系相容。事实上，这些制度安排大多已经在现行的场内衍生交易规则中得到了立法、司法和学理上的认可。其中的某些制度设计，如净额结算、担保权人对担保品的处分权等，不仅对于衍生交易，而且对于其他类型的金融交易都有普遍的适用意义。可以说，冲突的根源主要在于建立在实体经济活动基础上的传统民商法尚未顾及衍生交易市场特别是场外衍生交易市场的发展，缺乏对衍生合约这一“当前订约、未来履行”的新类型合同的特别关注。化解冲突之道不外乎两条：要么修改原有的民商事立法，容纳衍生合约，要么针对场外衍生交易进行专门立法，承认其特殊的规则，如同针对场内衍生交易的期货立法一样。当然，鉴于衍生交易规则天然地“亲近”金融机构而“疏远”企业、个人等最终用户，如何平衡不同主体之间的利益也是金融监管者无法回避的问题。

　　五、构筑金融衍生交易法律问题的分析框架

　　在以衍生工具的合同属性为主线梳理了衍生交易规则与传统民商法的主要争议之后，司法实践中纷乱无头绪的衍生交易纠纷也变得脉络清晰起来，乍看上去错综复杂的衍生交易法律问题也可以分门别类地加以归纳整合。

　　1.衍生交易法律问题的类型化

　　金融衍生交易是受管制的商事交易，因此，相关法律问题可分为两大类：构成交易基础的民商法问题以及监管层面的法律问题。

　　在民商法方面，前文着重分析了衍生工具的合同属性所引发的两个层面的争议：一是直接源于衍生工具之合约特征的争议，如对赌合同争议、合同定价是否公平、合同是否无效或者可撤销，等等；二是针对衍生品合约履行环节的争议，具体表现为对以ISDA合约文本为代表的、以防范履约风险为目的一整套场外衍生交易规则的异议。在司法实践中，这两个层面的问题通常与确定衍生交易的损失原因相关。例如，中信泰富衍生交易的损失主要源于其合约特有的权利义务安排(获利有限、损失无限)。相反，在海升-大摩案中，海升遭遇的现金流危机既有第一个层面的因素(外汇掉期合约的正常价格波动风险)，也有第二个层面的因素(海升对衍生交易担保规则的陌生)。受到损失的一方通常力图借助挑战衍生品合约的合法性、有效性或者衍生交易规则的合法性、合理性而摆脱独自承担损失的结果。

　　除此之外，典型的衍生交易纠纷还涉及第三个层面的法律问题，即针对衍生品合约订立过程的争议，它往往决定了前两个层面的因素引发的衍生交易损失最终由哪一方当事人承担。例如，衍生品合同的缔约过程是否符合平等、自愿、协商、诚实信用等民商法原则，当事人(尤其是掌握信息优势的金融机构)是否充分披露了相关信息，是否存在欺诈、误导等。其中，参与衍生交易的当事人之间法律关系的性质是核心问题。金融机构与客户之间仅仅是合同对手方关系还是存在着金融机构对客户的信义义务，对这一问题的回答经常决定了案件最终的责任分配结果。[69]