在我国，衍生品合约的“对赌”性质并不构成法律上的争议。尽管时有媒体给某种受到非议的衍生品贴上“赌品”或“类赌品”的标签，[29]但我国证券法第2条确认了“证券衍生品”的法律地位，《期货交易管理条例》确认了期货合约的合法性，而中国银监会的《金融机构衍生产品交易业务暂行管理办法》则为金融机构推出的各类场外金融衍生工具的合法性奠定了基础。目前，我国法律上并没有禁止金融机构或个人为投机的目的参与衍生交易，只有国有企业例外。国资委曾发文要求国有企业参与衍生交易必须以套期保值为目的，以避免国有资产承受过度风险。[30]
总体上看，衍生品合约本身的“对赌”性质并不会导致其被认定为无效合同或不得强制执行。但是在特定时期，针对特定衍生工具和特定交易主体，一国立法可能会限制或禁止衍生工具用于纯粹的投机目的。
2.衍生合约的条款安排是否公平
实践中，当一方当事人特别是企业、政府机构、个人等衍生品最终用户在衍生合约下发生重大损失时，由于合约“零和博弈”的特征，己方的损失就是对方在合约下的盈利，因此往往对合约的公平性提出质疑。衍生品合约下的盈亏直接来自于合约价与市场价的差异，主要受制于市场变化这一客观因素，但盈亏程度也受到合约初始定价水平、合约规模以及内嵌的杠杆等合约条款设计因素的影响。由此产生的一系列法律问题是：合约确定的执行价是否公平？合约中权利义务的安排是否公平？当市场出现重大变化时，是否应基于民法上的公平、诚实信用或情势变更等原则而调整或者终止合约？
如果一个合约仅仅涉及一种基础性、常规的衍生工具，权利义务关系清晰，合约的盈亏结构也很直观，那么合同计价问题一般不会成为争议点。例如，导致中国远洋公司2008年爆出40亿元损失的运费远期合约(FFA)就是一个标准的远期合约。它以波罗的海干散货运价指数为标的，类似我国的股指期货合约。中国远洋在FFA下是多头(买入方)，合约平均执行价为4000点。2008年5月国际货运最兴旺时，波罗的海指数涨到11793点。但9月后受金融海啸影响，价格急剧下跌，至12月31日跌至744点，远低于中国远洋的平均执行价。中国远洋编制2008年年报时，不得不确认数十亿的公允价值损失。[31]没有人对该合约的公平性提出质疑，因为远期合约的盈亏表现一目了然。如果市场价没有受到操纵，执行价也由当事人合意确定，最终的亏损结果属于合约下的正常市场风险，合约当事人必须接受。
但是，有一些合约的权利义务比较复杂，而且表面上看，盈亏结构似乎对一方很不利，此时就容易产生公平性争议。这方面的典型代表是中信泰富杠杆式外汇买卖合约，它由多个期权组合而成，属于结构性衍生品。[32]以其中的澳元合约为例，中信泰富持有1个看涨期权(calloption)，银行方面持有2个看跌期权(put option)，二者行权价相同(为1澳元=0。87美元)。此外，合约还对中信泰富的看涨期权设定了失效条件，但未对银行的看跌期权施加同样限制。这种复杂的权利义务构造，使中信泰富在该合约下呈现“收益有限、损失无限”的盈亏结构。
中信泰富事件曝光后，国内舆论多认为合约本身不公平。一些专业人士还针对合约中的期权作了计算，结论是中信泰富持有的期权价值远远低于银行持有的期权价值，中信泰富签订合同时“一份合约就亏损了667万美元”。[33]不过，中信泰富并没有基于合约公平性而起诉对手方。原因是多方面的，其中合约定价公平性判断的困难当属关键因素之一。衍生工具毕竟是建立在对未来市场走势的预期基础上，天然具有不确定性。尽管由诺贝尔奖得主们提出的Black-Scholes期权定价公式、二项式期权定价公式等金融数学模型极大地方便了期权价格的计算，[34]但计算公式中涉及的基础资产波动率、贴现率等因素依然无法摆脱人为估计的痕迹，而看涨与看跌期权组合、失效条件等因素的加入进一步增加了计算的难度。[35]如果一个复杂的衍生品合约有公开市场交易，尚可用市场价格作为公允价值的标准；如果是金融机构为特定客户量身定做的合约，无市场交易或类似合约作为参照，对合约的估值就只能依赖于金融数学模型。由于市场参与者使用的模型或者估值技术不同，要想获得公认的结果殊为不易。在此情形下，由法官来裁判合约的公平性更是力所不逮。
韩国在2008年金融海啸后发生的KIKO合约案，清楚地展示了通过司法程序确定衍生合约公平性的努力与艰难。[36]韩国许多中小出口企业为避免韩元升值导致出口收入缩水，与国际投行签订了KIKO合约，其权利义务结构与中信泰富杠杆式外汇合约大同小异。金融海啸中韩元贬值，韩国企业在KIKO合约下遭遇重大损失，遂起诉国际投行的KIKO合约不公平。原告韩国企业方面的专家证人是2003年诺贝尔奖得主、金融计量经济学家罗伯特·F。恩格教授，其发明的ARCH模型在金融风险和波动性的计量方面卓有成效；而被告银行方面的专家证人是曾任美国金融学会主席的斯蒂芬·罗斯教授，他是套利定价理论(APT)的创始人以及二项式期权定价模型的提出者之一。两位世界顶级专家对KIKO合约是否公平的看法截然相反，对期权计算公式中波动率等参数的选择各不相同，令主审案件的韩国法官难以取舍，最终不得不搁置对公平性的争议直接裁断。[37]
3.衍生合约是否适用情势变更原则
与公平性原则有密切联系的是另一个民商法基本原则--情势变更原则。具体到衍生交易领域，在衍生品合约成立后，当基础资产的市场走势受客观因素影响而发生异乎寻常的变化时，是否应基于情势变更原则变更或解除衍生品合约？
在韩国KIKO案件初审中，法官考虑到企业一方因标的资产(韩元汇率)在金融海啸中的下跌幅度远超过预期而损失惨重，曾适用情势变更原则终止了衍生品合约的继续履行。此举引起了全球场外衍生交易市场的不安，[38]因为情势变更与衍生交易的本质不相容。作为风险管理工具，衍生交易本来就是合约双方当事人对未来的不确定性进行博弈。不同合约的盈亏结构清晰地显示了潜在的盈利或者亏损，包括无限损失的可能性，这是缔结衍生品合约的当事人应有的合理预期。因此，不论是标的资产发生异常变化还是一方遭受极端损失，都不宜贸然适用情势变更原则。若以情势变更原则解除合同，反而挫败了合约当事人对风险的配置意图，扭曲了衍生品合约本应实现的效果。
总的来说，在衍生品合约这个层面上，基于“当前订约、未来履行”之特征派生出来的合约对赌、盈亏计价等特征中，目前尚存争议的主要是合约计价问题。它与民法上的等价有偿或公平原则有一定的交集，而民商事交易中的等价性或者公平性判断历来被公认为是最困难也最富争议的问题，司法介入的能力也相当有限。另外一个不容忽视的因素是，衍生工具的首要功能是套期保值，即衍生交易下的盈亏与现货交易中的损益之间存在对冲关系。工商企业虽然在衍生交易下发生亏损，但在现货交易中可能存在盈利或成本节约。从这个角度看，仅仅纠缠于衍生交易下的盈亏可能有失偏颇。[39]一般来说，如果不存在缔约过程中的欺诈或信息披露瑕疵，法律上很难简单地以一方在衍生品合约下的损失直接推论衍生品合约本身不公平，更不宜以情势变更原则直接推翻当事人之间对风险的分配方案。
三、衍生合约履行环节的特殊风险与防范机制
订立合同的基本目的是为了通过履行合同来实现当事人的经济意图。衍生工具这种合约也不例外。尽管实践中许多衍生品合约在履行前被转让或者终止，但“履行”依然是衍生品合约的题中应有之意。[40]然而，衍生品合约之“当前订约、未来履行”的本质特征，意味着其履行将面临重大风险。正是为了应对这一履约风险，实践中产生了一套围绕着衍生工具的特殊交易模式，促成了场内衍生品的一系列制度建设以及场外交易下ISDA主协议等法律文本的出台。
