3.减小风险敞口总量的支付方式
衍生交易合约项下的款项支付通常采取净额结算(netting)的方式，目的是从总量上减少衍生交易当事人之间的风险敞口，提高交易效率以及资金使用效率。
净额结算是从银行业传统的轧差清算方式发展起来的一个概念，指合约当事人将各自对对方的支付义务相互冲抵后，仅由一方支付净差额的支付方式。它类似于传统民商法下的“债之抵销”，但适用范围比抵销更广。[50]基于双方的合同约定，净额结算不仅可以将衍生合约双方之间的同期支付义务相互冲抵，也可以将当事人之间不同合同的支付义务相互冲抵，还可以在合同提前终止的情形下将未来的应付义务互相冲抵或与本期支付义务冲抵。在多边协议下，净额结算可以实现多个当事人之间的支付义务相互冲抵，从而极大地减少了当事人实际支出的现金额。金融交易多为金钱之债，往往呈现交易数量多、金额大、频率快等特点，因此以相互冲抵后的“净额”加以履行是非常必要的，这样也有助于维护交易安全，稳定市场秩序。
实践中，场内衍生交易、场外衍生交易均以净额结算作为履行方式。其中，多边净额结算是场内交易集中清算机制的基础，双边净额结算是ISDA主协议、我国NAFMII主协议确立的场外衍生交易基本原则之一。近年来，我国金融实务部门、学界、司法界对净额结算问题已经有很多讨论，对净额交易的积极作用基本形成了共识。[51]
归纳上述三方面的制度设计，净额结算方式力图减小当事人之间的风险敞口，从总量上降低对手方违约可能带来的损失；担保安排则顺应衍生交易中风险敞口快速变动的需要，确保担保的足额、及时到位；合同提前终止、转让与合同完全履行的结果相同，都意味着合同下的潜在获利方兑现合约带来的全部收益。这些制度安排被统称为“衍生交易规则”，服务于控制衍生品合约履约风险的最终目的，兑现衍生品合约的价值，从而保证衍生交易作为风险管理工具的职能得以完整实现。
四、衍生交易规则与传统民商法的冲突与克服
毋庸置疑，衍生交易规则与传统民商法的履约风险防范措施之间存在不同程度的冲突或差异。冲突有观念上的，也有制度层面的。对此，场内衍生交易规则往往通过一国的期货立法而获得合法性。但在场外衍生交易中，以ISDA主协议文件群为代表的标准合约范本，其法律地位仅仅是合同，至多被视为行业惯例，因此司法实践中不时遭遇挑战。然而，仔细分析这些冲突可以发现，它们并不意味着场外衍生交易与传统民商法之间存在不可调和的矛盾。[52]
1.担保机制争议
衍生交易的担保安排被公认为是与传统民商法特别是担保法、物权法、破产法之间冲突最大的领域。相关的冲突可以归为两大类：一是担保理念上的冲突，二是担保权性质及权限内容方面的冲突。
先看第一类理念上的冲突。衍生交易下担保安排的变动性、[53]独立性、[54]账户化[55]与传统民商法下担保物权的公示性以及背后隐含的被担保债权的确定性、担保权人与担保人身份的稳定性、担保品的固定性等理念发生冲突。此外，衍生交易担保安排的变动性也会与破产法发生潜在的冲突。例如，如果担保人在破产申请前一年内因风险敞口转移到对方而交付担保品，是否构成我国破产法第31条所称“对没有财产担保的债务提供财产担保”？担保人替换担保品的行为是否会触发上述欺诈性转移条款？
实践中，衍生交易的这种变动性担保方式还可能给不熟悉衍生交易规则、习惯于传统民商法担保理念的市场主体(主要是企业、个人等衍生交易的最终用户)带来意想不到的灾难。他们往往因为无力支付突然之间急剧上升的保证金而触发违约责任。我国企业在金融海啸后的第一例衍生交易跨国诉讼--海升果汁控股公司(以下简称海升)与摩根士丹利(以下简称大摩)的诉讼大战就是因此而起。2008年7月间，海升与大摩签订了长达五年的外汇掉期合约，每月以固定汇率向大摩出售800万美元；同时签订了ISDA主协议下的《信用支持附件》。但海升显然并不了解“信用支持制度”的具体内涵。合同履行的最初几个月中海升都是盈利的，净额结算的结果是海升累计获得大摩的净付款7万多美元。然而金融海啸之后，市场出现急剧变化，大摩依照汇率走势计算出自己在该合约下的潜在盈利高达1。4亿元人民币，存在风险敞口，故要求海升支付担保品。在扣除大摩提供给海升的1000万美元信用额度后，海升需要缴付的担保金依然高达7000万元人民币。如此大额的现金流支出将严重影响海升的正常经营活动，故海升拒绝支付。由此引发了大摩在英国伦敦诉海升违约，海升则在中国西安诉大摩欺诈的跨国诉讼对峙。[56]
在第二类冲突(即有关担保权限范围)中，场外交易的ISDA主协议以及域外一些期货交易所的业务规程都承认担保权人对担保品的使用、处分、变现抵债的权利，这与传统民商法的处理方式(包括“禁止流质”规则)不合。考虑到这个因素，我国在制订NAFMII主协议时对于是否采纳ISDA主协议的担保安排争议很大，最终的结果是“精神分裂式”的：一方面，基于物权法的限制，《质押式履约保障文件》不承认担保权人对担保品有处分权和直接抵债的权利；[57]另一方面，《转让式履约保障文件》又大胆引入了物权法、担保法都未承认的转让所有权式担保。然而，由于缺乏明确的法律依据与公认的法理论证，金融实务界、司法部门都对转让式担保的法律效力心存疑惑。[58]
本文认为，上述两类冲突虽然都集中于场外衍生交易或ISDA主协议，但严格说来，它们并非植根于场外衍生交易的特性，而是体现了整个衍生交易甚至包括基础金融交易在内的整个金融市场交易对担保机制的需求。第一类理念差异如变动保证金、保证金账户化等，大多已经在我国场内衍生交易中落实为具体的交易规则，并被国务院发布的《期货交易管理条例》以及中国证监会、期货交易所发布的一系列规章或业务指南所确认。[59]我国司法实践在经历了上世纪90年代的争议后，也已经完全接受了期货市场的保证金交易规则，承认了期货经纪公司、期货交易所的强制平仓权利。海升-大摩案实际上就是客户因保证金不足而被强制平仓的例子，若发生在期货市场中，恐怕就不会有争议了。从这个意义上说，基于场外衍生交易而引发的上述担保理念差异并不能构成真正的法律冲突。
至于有关担保权的法律性质与权限内容方面的差异，需要特别强调的是，金融交易中的担保品并非各种物品，而是现金、证券这类特殊的金融财产。它们充当担保品时，传统民商法下禁止流质规则的适用意义其实是非常有限的。[60]实践中，2002年欧盟议会及理事会通过的《欧盟金融担保品指令》[61]以及2009年国际统一私法协会(Unidroit)外交会议通过的《中介化证券实体法公约》[62]，对于现金、证券等金融担保品上担保权人的权利都采纳了与场外衍生交易下ISDA主协议基本相同的规则，即担保权人可以使用、处分担保品(但负有到期归还同类担保品的义务)，可以担保品直接变现偿债(但负有退还担保人多余担保金额的义务)，担保的设定既可以是质押，也可以是转让所有权的方式。《欧盟金融担保品指令》适用于欧盟境内金融机构之间的交易以及金融机构与非金融机构法人之间的交易；《中介化证券实体法公约》适用于证券市场中的担保交收、融资、融券交易。因此，从国际金融市场的实践看，不论是基础金融交易还是衍生交易，针对金融担保品的法律规则已趋于一致。从某种意义上说，这可能代表了一种新的、正在形成过程中的“金融担保规则”，需要民商法体系来吸收、接纳。
