1.从前苏联的情况看,前苏联虽然承认1977年《宪法》第20章中确认的是一系列审判原则,但也不否认其显著扩大了个人在审判中的权利,并且认为第158条“保证被告人的辩护权”不仅是指被告人有权获得辩护人的帮助,而且还包括法律赋予被告人的许多权利。[6]考虑到在苏维埃国家全部历史期间制定的社会主义国家审判思想的继承性,被告人获得辩护的权利属性同样适用于1936年《苏联宪法》。因此,在前苏联,“保证被告人的辩护权”同样是被告人的基本权利。
2.从各国宪法的规定来看,获得辩护权的保障模式也非只有权利模式,放在司法权中规定的也广泛存在,即司法原则模式。根据笔者的统计,规定在司法权下的有7个国家,分别是朝鲜、吉尔吉斯斯坦、土库曼斯坦、越南、白俄罗斯、德国、捷克,在权利和司法权中都规定了的有10个国家,分别是乌兹别克斯坦、保加利亚、俄罗斯、列支敦士登、罗马尼亚、乌克兰、巴拉圭、巴拿马、秘鲁、尼加拉瓜。[7]以德国为例,公民的刑事司法权利在第2章“基本权利”中没有涉及,而是都规定在第9章“司法”中。[8]总的来说,由于历史文化和法律传统的区别,普通法系国家重视个人权利和自由,一般将获得辩护权作为基本权利规定在《宪法》中,并明文规定主体、权利行使方式、行使的范围、国家权力的界限、委托律师的主体、时间和场合等程序性条款;而大陆法系的国家较为重视国家利益和社会秩序,对获得辩护权仅作原则性规定,对该权利的保护有赖于立法作进一步的细化。由此可见,获得辩护权在宪法中的位置并不影响其作为被告人基本权利的属性。
3.不能以“被告人有权获得辩护”是司法原则而否认其基本权利的属性,原则恰恰是更高层面的保障。法律原则所揭示的内容都是法学中的一般理论或基本思想。原则以其较大的伸缩性和灵活性体现出较之于规则所没有的更重的分量和更高的深度,内涵也更丰富。法律原则有助于实现某一个或某几个法律价值目标,更进一步说,法律原则与理念或价值相关,它是价值或理念的规范化,体现了法律的灵魂和精神品格,反映了一个社会的根本价值和社会发展趋势。司法原则是公检法三机关在行使权力的过程中应遵循的基本规则和基本精神,因此,“被告人有权获得辩护”作为司法原则具有保障被告人获得辩护这一基本权利的属性。
有学者虽然承认获得辩护权是基本权利,但却以制宪者的立法目的和获得辩护权所处的位置来说明:在制宪者看来,被告人的权利“在我国宪政体系中,包括在我国公民的基本权利体系中地位相对较低”。[9]因为制宪者主观追求的不是有利于保护被告人个人的权利,而是获得辩护权的行使有利于协助法官发现案件事实,有利于进行法制教育等公共价值;而将获得辩护权置于《宪法》第3章第7节,仅在附则之前,表明制宪者对被告人权利不够重视。因为在通常情况下,宪法的内容在宪法文本中的排列顺序与制宪者对其重要性的认知相关。笔者以为,从立法目的看,制宪者并不具有陈永生教授所说的不重视被告人权利的想法,只服务于发现案件真相和法制教育的价值是学者自行揣摩或者说是从获得辩护权在司法实践中的遭遇而得出的结论,这与制宪者制宪时的主观目的不同。1954年《宪法》初稿写的是“被告人有辩护权”,后来修改为“被告人有权获得辩护”,我们可以从当时的制宪讨论中看出立法原意。“刘少奇认为,保证被告人获得辩护实行起来是有困难的,但不能因有困难,这项权利就不要了。有的人不会讲话,到了法院说不清楚,要求法院找个人能把他要说的话说清楚,是不是给他找?不一定是律师。”[10]刘少奇的讲话正说明在制宪者看来,虽然在当时要保障被告人获得辩护很难(因为还没有建立起律师制度,且普通公民的法律知识不多),但宪法并不因此而否认被告人的该项权利,而是对被告人权利给予了超前的宪法保护。理想与现实总是有差距的,恰恰是需要在实施过程中彻底贯彻制宪时的初衷。从获得辩护权的位置来看,虽然条文在宪法中的位置与其重要性有关,但也与一国沿用的立法技术有关。我国《宪法》将获得辩护权放在“国家机构”一章中,这种差异更多地体现为一种在不同文化背景下的立法结构的差异,是仿效前苏联立法模式的结果,而与是否重视被告人权利无关。前述德国的例子也说明获得辩护权的位置与是否重视被告人权利关系不大。