三、是获得辩护权而非辩护权

　　“被告人有权获得辩护”到底是被告人的“辩护权”还是“获得辩护权”？实践中人们倾向于认为是辩护权。[17]笔者以为，用“获得辩护权”更为妥帖。

　　1.从“被告人有权获得辩护”的文义理解应为“获得辩护权”。解释的首要任务除确定制宪者赋予文字的含义外，更重要的是确定宪法条款文字恰当的法律意义。宪法解释最优先的原则是文义解释，因此，“被告人有权获得辩护”强调的是“获得”辩护的权利，“辩护权”不符合文义解释的原则。

　　2.从立法目的来看应为“获得辩护权”。从上文刘少奇的讲话可以看出，“辩护权”和“获得辩护权”是有区别的，前者主要强调被告人自己辩护的权利，而后者更强调获得他人（辩护人，尤其是律师）帮助辩护的权利。因此本文也是在这一意义上使用“辩护权”和“获得辩护权”，前者指被告人的自行辩护，后者包括被告人的自行辩护，但主要指被告人获得他人尤其是律师帮助辩护的权利。

　　3.从被告人自行辩护与辩护人辩护的关系来看，自行辩护是被告人的一项基本人权。被告人作为“人”自然有为自己辩护、申辩的权利，因此，自行辩护是其自行对抗追诉机关、行使自力救济的权利行为，是不言自明的，不需要在宪法中特别规定被告人也能享有。也即被告人自行辩护权是自然权利，剥夺和限制被告人的辩护权从人性角度来看是反人道的。而获得他人帮助辩护的权利是欧美国家民主革命后引入刑事诉讼的，它体现了社会对国家权力行使的关注，制约国家权力行使的无序，彰显保障被告人权利的理念。获得辩护权虽然产生并依赖及服务于被告人的辩护权，但辩护人基于自身的法律地位而享有的固有权利，才真正体现出辩护制度独立的社会意义和政治意义。辩护人的参与为传统上由国家和个人组合的刑事诉讼格局带来了一股新的力量—独立的社会力量。获得辩护权需要国家积极的行为，国家有给付的职责，因此需要特别予以规定。给付是指国家以积极作为的方式为公民提供某种利益的职责。给付的内容包括法律程序。[18]国家对获得辩护权的给付职责主要表现在要积极建立律师制度、辩护制度和法律援助制度。因此，各国都以宪法的形式将这一成果加以巩固，[19]一些国际性或地区性的人权公约也将被告人获得律师帮助的权利作为人权的重要内容。[20]美国最高法院的大法官也专门说明了被告人自行辩护与律师辩护的关系。《美国宪法第六修正案》并未明确提到被告人的自行辩护，但该项权利必然体现在该修正案的内涵当中。该修正案提到了对质、申请强制证人出庭程序和获得法院通知的权利在本质上是属于被告人的私人权利，被告人可以依靠自己的力量提出辩护理由。律师条款通过提出被告人拥有获得律师帮助权的方式使这一设计得以完整。[21]所以，有学者认为我国《宪法》上“被告人有权获得辩护”包含两层意思：一是被告人有权为自己辩护；二是被告人有权请律师或其他公民进行辩护。[22]

　　“有权获得辩护”不仅体现了被告人与辩护人之间的关系，更明确了被告人享有这一权利的自由及范围。如何理解“被告人有权获得辩护”的规范要求？依据文义解释，有权获得就是有权得到，该规定要求被告人有获得辩护的自由。被告人有辩护人的时候，国家不得干涉；被告人没有辩护人的时候，国家有给付的义务。从目的解释分析，被告人有权得到的当然是对其有价值的而不是有害的辩护，辩护必须有利于被告人；同时被告人有权获得自由的辩护，辩护是免责的。“被告人有权获得辩护”的规范要求是：辩护应对被告人有利；法律及司法机关应保护被告人获得辩护的自由，而不是剥夺和限制；辩护是自由和免责的。