另外,认为获得辩护权是从审判机关职责性的规定中推定的权利而难以说其是基本权利[11]的观点也是有待商榷的。从法哲学的角度看,权利直接指向和突出的就是主体,直接表征的就是对主体性关怀的强与弱。《宪法》第125条首先强调的是被告人有权获得辩护,直接强调了主体,而没有强调权力主体的职责,明显是一种权利性规定。《刑事诉讼法》中则是先强调被告人的权利,然后才规定权力主体保障被告人获得辩护的职责,首先是权利性规定然后才是职责性规定,因此谈不上是从职责性规定中推定的权利。
因此,获得辩护权是程序性的基本权利,旨在保障实体性基本权利的实现,防止实体性基本权利受到国家权力的不当侵犯。而在被告人的诉讼权利中,获得辩护权是核心,刑事诉讼中的人权保障主要围绕获得辩护权的实现而展开。美国《布莱克法律辞典》对辩护作了以下解释:“辩护是指诉讼中被告方所作的提供或声称,如依据法律和事实说明原告不应胜诉或控告不成立。”[12]可见,辩护的本质不是一种证明责任而是一种反驳责任。正是在这一意义上,辩护被认为是一种防御权,美国著名律师、哈佛大学教授艾伦·德肖微茨的名著《最好的辩护》原名即为“The Best Defense”。因此,获得辩护权是指被告人(主要由辩护人尤其是律师代理)针对指控,根据事实和法律,在实体上反驳指控,以及在程序上主张其所拥有的合法的诉讼权利,防止其受到不公正的待遇和不应有的侵犯,从而维护其合法权益和人格尊严的诉讼权利。
二、获得辩护权作为基本权利是人权保障原则的内在要求
人权是人作为一个社会的人,为满足其生存发展需要而应当享有的最基本的权利,表现为一种价值体系,其所体现的基本价值是宪法制定与修改过程中的最高目标,表明了人类生存与发展的理念与期待。英国学者米尔恩将七项权利作为最低限度普遍道德权利的人权,其中之一就是获得帮助权。[13]由于人类社会生活的复杂性和精密性,个人很难单凭一己之力而自给自足,需要他人尤其是国家的帮助,国家对于处于困境中的人有提供帮助的义务而不得消极不作为。作为一项普遍的要求权,受帮助权意味着,国家不享有对呼救者置若罔闻的自由权。被告人作为遭受刑事追诉的人,其人身处于司法机关控制之中,精神处于恐惧之中,属于米尔恩所言“陷于困扰的人”,有要求获得帮助的权利。这种帮助首先表现在国家有义务建立相关的制度,如刑事辩护制度以保证被告人有权从国家获得帮助;其次表现为国家有义务建立律师制度,以保障被告人有权获得具有专业知识和技能的律师的帮助;最后表现为当被告人无力从社会获得帮助时,国家有义务直接提供这种帮助,即法律援助。从这一意义上讲,获得辩护权构成了积极性人权保障的基础。[14]
我国《宪法》第33条第3款规定:“国家尊重和保障人权。”将其写在“公民基本权利和义务”一章的第1条,便于把人权和公民基本权利联系起来,进一步加强对公民基本权利的保护。人权的宪法化体现了人权价值的现实化,为人权价值的实现提供了多样化的形式。人权保障原则确立了国家尊重和保障人权的义务,应验了立宪主义将国家拟制为人权侵害主体的最初想象。[15]第十一届全国人大第五次会议在审议《刑事诉讼法修正案(草案)》时将“尊重和保障人权”写人《刑事诉讼法》第2条,李肇星在答记者问时指出,该增修既有利于更充分地体现我国司法制度的社会主义性质,也有利于司法机关在刑事诉讼程序中更好地遵循和贯彻这一宪法原则。[16]因此,草案的其他修改也应以更好地尊重和保障人权为目标,包括辩护制度的完善。获得辩护权是被告人最重要的诉讼权利,其是维护权利的权利。没有获得辩护权,被告人的其他程序性权利和实体性权利都无法实现。在刑事诉讼中,被告人面对的是强大的司法机关,而且诉讼的结果将决定他们的财产权、自由权乃至生命权的丧失,可以说律师不仅仅是在为被告人辩护,更是在为自由和生命辩护。自由、财产、生命这一系列实体性权利的重要性决定了获得辩护权的重要性。因此,获得辩护权的有无、大小是衡量一国人权保障水平的基本标准,将获得辩护权作为被告人的基本权利是保障人权的内在要求。