上述解释存在以下问题。第一,其关于《德国民法典》第987条和《日本民法典》第191条规定的解读与事实不符。根据《德国民法典》第987条“发生诉讼拘束后的收益”之规定[11]以及前文所引之《日本民法典》第191条的规定,此两条规定均无其所指的如下含义,即“占有物因应归责于占有人的事由而灭失或者毁损时,恶意占有人对回复人负赔偿全部损害的义务”。第二,甲误视乙家之羊为自己之羊而占有,属应知权利人无移转占有之意思,非善意占有。如为第三人损害,所获赔偿金应返还乙;不足部分,应予垫付,垫付后可向第三人追偿;如赔偿金超过市价,亦应返还乙。甲的占有可为善意,如甲不知乙家之羊为赃物,受托放牧。如被第三人损害,如何处理应作如下具体分析。如为无偿放牧,甲若为故意或重大过失,应承担补充责任,即应在第三人赔偿不足时垫付不足部分,垫付后可向第三人追偿;第三人赔偿费超过市价,甲只须赔偿市价,余款视为甲请求行为之收益。如为有偿放牧,甲应承担补充责任,即在第三人赔偿不足时垫付不足部分,垫付后可向第三人追偿;第三人赔偿费超过市价,甲只须赔偿市价,余款视为甲请求行为之收益。第三,根据前文所述,无论善意还是恶意,占有人造成标的物损害,均应全额赔偿;取得占有时价值与请求返还时价值不同,均应赔偿高价。规定恶意占有人赔偿高价,善意占有人赔偿低价,根据不足。
《物权法》第245条第2款规定:“占有人返还原物的请求权,自侵占发生之日起一年内未行使的,该请求权消灭。”立法机关有关主管部门人士解释称:“占有人返还原物请求权可因一定期间内不行使而消灭。此项期间各国或地区立法如德国、瑞士、日本民法及我国台湾地区‘民法’,大多规定为一年。该期间有的国家明定为消灭时效,有的规定为除斥期间。但是从占有保护制度的设立目的和实际功能上讲,此项期间设为除斥期间更妥。其理由在于消灭时效可因事实而中断或者中止,而且它以受侵害人知道或者应当知道受侵害之时开始起算,如果按照消灭时效来规定,此项期间可能远比一年要长,那么将使权利处于长期不稳定的状态。而且通常情况下,占有物返还请求权因除斥期间经过而未行使的,占有人如果对物享有其他实体权利(如所有权),自然可以依照其实体权利提出返还请求权,因此也没有必要在本条中规定更长的期间进行保护。”[12]为稳定经济秩序,原物返还请求权应限制存续期间。该解释认为,关于此存续期间,各国家和地区或规定为消灭时效,或规定为除斥期间,但以后者为妥。其实际上认为两种规定均符合法理,不过因价值观念不同不能成立。
消灭时效适用请求权。请求权是债权之救济权能。因债务人不履行债务,债权人得请求债务人履行,是为请求权。但债权能否实现,最终不取决于债权人之请求,而取决于债务人之履行。债权人可能因非己之原因,无法行使请求权,或虽已行使请求权,仍不能实现债权。为保护其债权,消灭时效有中止、中断和延长的规定,称可变期间。除斥期间适用于形成权。形成权是权利人单方意思表示即可实现之权利,存续期限无须中止、中断和延长,称不变期间。[13]在法理上,需相对人以特定行为配合方能实现之权利应适用可变期间,无需相对人以特定行为配合即可实现之权利应适用不变期间。原物返还请求权属请求权,需相对人以特定行为配合方能实现,存续期间应为消灭时效,规定为除斥期间违背法理。
上述解释认为,除斥期间届满,占有物返还请求权消灭,如原占有人为标的物所有人,可根据所有权请求返还,但未说明理由。然而,如原占有人为所有权人,其占有权源即为所有权,请求返还原物的根据当然也是所有权。如返还原物请求权消灭,说明其所有权或者消灭,或者不能对抗占有人。主张除斥期间届满,标的物所有人可根据所有权请求返还,根据不足。
需要指出,原物返还请求权消灭,如为无权占有,是否转化为有权占有?如不转化,谁可占有?如转化,我国立法无取得时效,所有权归属并不变更,但所有权人不能占有、使用、收益标的物,并将因无人愿意受让不能占有和使用之标的物而难以行使处分权能。这意味着原物返还请求权消灭后,标的物所有权名存实亡。当然,即使规定取得时效,也必须与返还请求权存续期间衔接,否则将发生权利冲突。以上问题民法均未回答,留下了很大的法律空白。《物权法》第245条第2款的规定在此问题上踏步不前。