因此,民法善意所不知之“情”,并非行为人行为之性质,而是相对人行为之性质。占有取得人可以不应知占有丧失行为之性质,但不能不应知占有取得行为之性质。主张善意占有为无权占有,与物权公示原则直接冲突。
(四)通说界定之矛盾
学界将善意占有定义为误信有权占有而占有,或无怀疑地误信有权占有而占有。无论哪一种,均属因误信而占有。所谓误信,法理上只能视为欠缺必要注意。欠缺必要注意即法律上的过错。据此,善意占有应为有过错占有。但通说又认为善意占有包括无过错占有与有过错占有,违反了自己的逻辑。
通说将善意占有理解为不应知无权占有而占有。通说实际上想肯定占有人的心理状态,也就是不欠缺必要注意,不欠缺必要注意即无法律上的过错。但通说又认为善意占有包括无过错占有与有过错占有,违反了自己的逻辑。
在文字意义上,善意占有之名称,表示对占有人心理状态的肯定,即不欠缺必要注意。而学界将善意占有界定为因误信而占有,表示对占有人心理状态的否定。通说之善意占有名实不符。
可见,无论从定义上、解释上,还是从文字意义上分析,通说关于善意占有之界定,均自相矛盾。
(五)通说法律后果之矛盾
权利是法律确认的行为资格。所谓有权行为即合法行为,行为人可为该行为,任何人不得妨碍。所谓有权占有即合法占有,占有人可为占有行为,任何人不得妨碍。对物的使用以占有为前提。如无法定或约定事由,有权占有人,如所有权人、用益物权人、承租人、借用人均可使用标的物。法定或约定事由包括留置、质押、保管等,当事人可占有而不能使用标的物。有权占有人依法使用标的物,收益只能归使用人,即有权占有人。
所谓无权行为即非法行为,法律禁止行为人为该行为,行为人必须为该行为承担法律责任。所谓无权占有即非法占有,法律禁止占有人为占有行为,行为人必须为占有行为承担法律责任。无权占有人既然不能占有标的物,当然不能使用标的物。法律是行为规范,法律的直接作用就是禁止违法。法律不能允许任何人通过非法行为获取利益,这是法律之基本性质。无权占有人使用标的物之收益,应返还标的物权利人。既主张善意占有是无权占有,又规定善意占有可取得收益,违背基本法理。
前文所引各国家和地区法律均规定善意占有人可取得标的物收益,我国最高立法机关主管部门人士也认为:“善意占有人于占有物上所行使的权利,被推定为其合法享有,其对被占有物的使用被规定为占有人的权利……”[5]
许可善意占有人取得收益,推定善意占有为适法占有,法理上即视善意占有为合法行为。这就充分证明,虽然通说主张善意占有为无权占有,立法实际上视善意占有为有权占有。可以认为,立法实际上否定了通说。遗憾的是,立法者一方面赋予善意占有以有权占有的地位,一方面仍然声称善意占有为无权占有。
三、善意占有的界定
(一)占有之权源
占有之法律根据称占有的权源,或占有的本权。有权占有又称有权源占有、正权源占有,无权占有又称无权源占有。
占有的权源包括:(1)物权。物权含占有权能,物权人可根据占有权能占有标的物,如所有权、地上权、永佃权、质权、留置权的权利人均可占有标的物。无占有权能之物权,如地役权、抵押权,权利人不能占有标的物。(2)债权。如承租人可根据承租权占有标的物。债权无占有权能,但承租权为持续性受领之债权,标的物为不消耗物。承租人必须通过占有标的物方能实现持续性受领。(3)能权,即定向人身自由权,如借用人使用标的物的权利。主体的行动是主体的人身要素。主体仅支配行动,不支配或不强调支配其它人身要素,也不支配身外客体的权利,称人身自由权,属人格权。人身自由权是为不定向行为的人身自由,必须通过定向行为表现。为定向行为的人身自由是人身自由权的具体表现形式。传统民法学有“能权”概念(Kannrecht),但没有说清楚,其实就是人身自由权的定向表现形式,属人身自由权范畴,并非一种独立的权利类型。主体的人身自由权不可与主体分离,但主体的人身自由范围是一个变量,作为人身自由权某一具体表现形式的能权,不为主体所固有。