需要指出的是,必要注意义务之“必要”难以明确界定,最终只能由法官依法决定。因此,何谓“应知”,最终也只能由法官依法决定。
(二)善意根据之区别
有法谚谓:“不知情免责,不知法不免责。”前半句话只能理解为,特定人为特定行为时,有正当理由相信自己的行为不侵害他人权利,此类行为不欠缺必要注意,不发生民事责任。至于何谓正当,只能由法官依法认定。显然,民法所谓善意即不知情,确切地说是不应知情。据此,法谚的前半句似可改为“不应知情免责”。法律是行为规范,法律为所有主体指明了合法的道路。此处之“情”,应该发生于特定人为特定行为前,不包括当事人之特定行为。
占有之移转,包括占有丧失行为和占有取得行为,这两个行为共同完成占有移转。民法上因行为人行为变动权利义务之他人称行为相对人,简称相对人。民法善意所不应知之“情”,并非行为人行为之性质,而是相对人行为之性质。在善意取得关系中,取得人不应知处分人无处分权,此处之“情”,指相对人行为之性质,符合法理。将善意占有界定为误信有权占有而占有,或者无怀疑地误信有权占有而占有,此处之“情”均指占有人自己行为之性质,违背上述法理。
占有移转关系中,占有丧失行为与占有取得行为共同完成占有移转,能否因此推论,不应知占有丧失行为之性质,即不应知占有取得行为之性质?同理,不应知占有取得行为之性质,即不应知占有丧失行为之性质?这一问题,涉及物权公示原则。
(三)通说与物权公示原则的冲突
1.权利始于义务人“应知”。权利是法律确认的行为选择资格,义务是法律确认的行为强制资格。权利人享有权利,以义务人承担义务为前提。一方的权利即另一方的义务,两者同时发生。从义务人是不特定人还是特定人的角度,权利可分为绝对权和相对权,绝对权义务人的义务是不作为,即不妨碍权利人行使权利。绝对权人从权利发生起,即可行使权利,义务人必须不作为。相对权义务人之义务,是为特定行为,即以特定行为配合权利人行使权利:给付期已到,为给付行为;给付期未到,为维持行为,即维持此相对民事关系。相对权人从权利发生起,即可行使权利,请求义务人为特定行为。可见,从权利发生起,权利人即可行使权利,义务人必须履行义务。这意味着权利发生之时即权利可行使之时。通说主张权利发生后未必即可行使,如受让之债权、期待权、先买权、抵押权,不能成立,限于篇幅,笔者将另文探讨。
权利人行使权利以义务人履行义务为前提,义务人履行义务以其知悉义务为前提。这意味着权利始于义务人“应知”。也就是说,权利必须表现,也必有表现,能为义务人所知,无表现者非权利,此即权利之表征性。权利之表征性是权利之本质属性。请求特定人履行义务,只须让特定人知悉其义务,即必须表示但无须公示。因此,相对权非公示性权利。请求不特定人履行义务,必须让不特定人知悉自己的义务。因此,绝对权为公示性权利。公示权利的目的是通知不特定人,不特定人必须履行不作为义务。因此,公示权利的目的即对抗第三人。如不为此目的,公示性权利可不公示。通说认为,物权应当公示。其实,物权如不向第三人主张,无须公示。公示不是为了发生权利,而是为了发生对抗第三人的效力,即对世效力。虽然根据登记生效主义,权利发生与权利公示同时完成,但在逻辑上,公示是公示已有权利,权利发生应先于权利公示。
从可否流转的角度,权利可分为不可流转的权利与可流转的权利,人身权不可流转,财产权可流转。可以推论,人身性绝对权不可流转,如人格权、绝对身份权(如荣誉权、署名权等);财产性绝对权可流转,如物权、知识产权财产权。不可流转的绝对权不存在交易安全问题,无须规定专门的公示方式。可流转的绝对权关系交易安全,须规定专门的公示方式。规定物权公示方式的法理根据即物权公示原则。可以发现,所谓不知情免责,其实就是加害人因受害人权利欠缺法定公示形式而免责。
2.与物权公示原则冲突。根据物权公示原则,行为人违背标的物权利人意志,占有标的物而不欠缺必要注意,对其只有一种解释,即标的物物权欠缺法定公示形式,不能对抗行为人之占有行为,行为人可为占有行为。此类占有应为有权占有。前文指出,所谓“不应知”即不欠缺必要注意。这意味着“不应知”之占有为有权占有,换言之,善意占有为有权占有。在民事领域,法无禁止即自由,任何不欠缺必要注意之行为均为有权行为和合法行为。需要指出,民法之善意行为与通常所谓“好心”行为不同:前者行为人不欠缺必要注意;后者行为人愿意帮助他人,但未必不欠缺必要注意。因此,任何民法意义上之“善意”行为均为有权行为和合法行为。在法律社会,行为之基本法律性质即是否合法。法律是行为规范,法律为所有主体指明了合法的道路。在法理上,任何不欠缺行为能力之主体均应知自己行为之基本法律性质,不存在行为人不应知其基本法律性质之本人行为。行为人可能不知自己行为之基本法律性质,但不可能不应知自己行为之基本法律性质。可以推论,任何无权占有都属占有人“应知”范围。占有人可能不知自己无权占有,但不可能不应知自己无权占有。不存在“不应知无权占有”之占有,所谓“不应知无权占有”是一种矛盾表述,违背法理。