需要指出的是，本文所探讨的以“低位犯罪”代替“高位犯罪”的案件是有特定含义的，其主要特征表现为：
其一，“高位犯罪”与“低位犯罪”在犯罪性质上尽管有所不同，但从行为侵犯的客体上分析，它们在整体上属于在某一同类客体下的不同犯罪。例如，强奸罪与强制猥亵妇女罪虽然均为独立的罪名，且属于不同性质的犯罪，但是，它们均是对妇女性权利侵害的行为。实践中发生较多的既强奸又抢劫的案件，其中不存在“高位犯罪”和“低位犯罪”的问题，因为，强奸罪与抢劫罪所侵犯的主要客体是完全不同的，它们之间实际上没有“高”、“低”之分。理论上和司法实践中，对于行为人既实施强奸又实施抢劫的行为应实行数罪并罚。
其二，“高位犯罪”与“低位犯罪”在行为人故意内容及其行为特征上应该具有程度上的区别。例如，在以“低位犯罪”代替“高位犯罪”的案件中，行为人确实存在放弃“高位犯罪”的故意，并以“低位犯罪”故意代替的情况。也即在这类案件中，行为人放弃的行为和最终实施的行为，在犯罪目的或故意内容上是有所不同的。这与实践中发生较多的行为人准备抢劫但因没有对象转而实施盗窃的案件有很大的区别，因为，在以盗窃代替抢劫的案件中，行为人不发生放弃和改变原有犯罪目的或者故意内容的问题，盗窃罪与抢劫罪的区别主要在犯罪手段上，而在主观要件上基本相同，即行为人均是以非法占有为目的，它们之间也不存在所谓的“高”、“低”之分。以盗窃代替抢劫仅仅只是手段上的更换，并不发生犯罪目的或者故意内容上的放弃或者改变。理论上和司法实践中，对于行为人准备抢劫但因没有对象转而实施盗窃的案件，应以最后实际取得财物的盗窃手段定性，也基本上不存在什么争议。
其三，行为的方向只能由“高位犯罪”向“低位犯罪”转移而不能相反。也即行为人在着手实施犯罪前或着手实施犯罪后已经明确产生某一“高位犯罪”的犯意，但是，在原犯意支配下的行为尚未完成之前，行为人主动放弃了可以继续下去的“高位犯罪”之犯意，并以“低位犯罪”的犯意代替之。如果行为人的犯意转换由“低位”转为“高位”，例如，行为人在故意伤害他人过程中产生故意杀人犯意并将他人杀死，对行为人只需按“高位犯罪”的既遂论处即可。对此，刑法理论上和司法实践中通常不会有很大的意见分歧。另外，如果原“高位犯罪”犯意支配下的行为尚未实施，行为人即刻发生犯意转变，顺利实施并完成了犯罪，则只需按“低位犯罪”犯意支配下的行为性质认定为既遂即可，因为此时仅仅只有行为人主观意愿的改变，而并没有行为人行为性质的改变。
应该看到，司法实践中对于以“低位犯罪”代替“高位犯罪”案件的处理很不统一，理论上也存在有很大争议。据笔者在日常教学和参与司法部门具体案例探讨中积累和收集的材料，在以“低位犯罪”代替“高位犯罪”的犯罪形态认定问题上，主要存在以下几种不同的观点[18]:（1）“数罪并罚”说。有人认为，在以“低位犯罪”代替“高位犯罪”的案件中，行为人既实施了杀人、强奸等“高位犯罪”，又实施了伤害、强制猥亵等“低位犯罪”，尽管在行为过程中放弃了“高位犯罪”，但并没有彻底放弃所有的犯罪，只是改变并实施了另外一种不同性质的犯罪行为而已。行为人原先实施并放弃的犯罪与以后实施的犯罪是两个独立的犯罪，且具有数个完整的犯罪构成。这种情况完全符合刑法中数罪成立的条件，对行为人应以“高位犯罪”的中止与“低位犯罪”的既遂实行数罪并罚。（2）“既遂吸收中止”说。有人认为，在以“低位犯罪”代替“高位犯罪”的案件中，行为人虽然曾经实施了杀人、强奸等“高位犯罪”，但最终还是放弃了，虽然这一放弃是完全出于行为人的意愿，即具有“自动性”特征，但是，行为人最终并没有彻底放弃犯罪，而是以伤害、强制猥亵等“低位犯罪”代替之，在此情况下，对行为人的行为不能以犯罪中止认定。由于行为人最终实施的是“低位犯罪”，且相关犯罪行为是在一个过程中发生的，因此，应该以最终结果作为定性的依据，即对行为人以“低位犯罪”的既遂论处，而应在量刑时适当考虑吸收“高位犯罪”中止的因素。也有学者进一步指出，在这类案件中，由于行为人前故意内容并未实现，所以应该依其转化后的犯意处理，行为人放弃原有重罪，便体现了行为人弃重就轻的恶性减轻，行为性质降为低度。以较轻的后者处之体现行为人犯罪时的人身危险性。由于重行为并未作出，重结果也未发生，以实际发生的轻行为处之能更好地贯彻主客观相统一原则，同时也体现了对行为人的自我评价，在一定意义上符合人道主义精神。[19]（3）“重罪吸收轻罪”说。有人认为，在一个行为过程中实施的相关行为，无论如何均应该采取以重罪吸收轻罪的原则处理。例如，台湾有学者认为，“按从重原则；犯意升高者，从新意，犯意降低者，从旧意。”[20]
笔者认为，上述三种观点虽然在一定程度上言之有理，但是均存在有明显的瑕疵。依笔者之见，对以“低位犯罪”代替“高位犯罪”案件处理，既不能实行数罪并罚，也不能采用既遂吸收中止方式处理，更不能一味地采取重罪吸收轻罪的做法，而应该采用“高位犯罪”吸收“低位犯罪”的方式处理，即对行为人以“高位犯罪”的中止认定，并将“低位犯罪”作为犯罪中止中“造成损害”的因素加以考虑。具体理由如下：
其一，如果对这类案件实行数罪并罚，很难避免重复评价问题。正如前述，本文所指的“高位犯罪”与“低位犯罪”是有特定含义的，即尽管行为人侵犯的法益在总体上属于同类法益，但相互之间通常具有轻重程度之分。行为人的主观故意内容也有转化的问题。而且行为人的具体犯罪手段往往是类似的。正因为如此，如果对以“低位犯罪”代替“高位犯罪”案件处理实行数罪并罚，就很难避免发生重复评价的问题。毕竟在这类案件中，行为人的行为针对的是同一侵害对象，而且均发生在一个过程中。特别是在具体案件中，从行为上分析，如果在认定行为人构成强奸罪的基础上，又认定其构成强制猥亵妇女罪，就必然会发生对“强制”行为的重复评价。因为根据刑法规定，无论是强奸罪还是强制猥亵妇女罪均要求“以暴力、胁迫或者其它手段”作为构成犯罪的客观要件。在同一犯罪过程中，针对同一对象，行为人使用的手段完全可能相同，如果对行为人实行数罪并罚，重复评价行为人的“强制”行为在所难免。此外，如果对这类案件实行数罪并罚，还可能会与其它案件的处理结果产生矛盾。应该看到，司法实践中，绝大多数刑事案件中行为人会掺杂各种各样的行为，例如，大多数强奸案的行为人在实施强奸行为前，会先对被害妇女实施猥亵行为；也有很多故意杀人案的行为人在具体实施杀人行为前，会先对被害人实施伤害行为。由于这类案件中的相关侵害行为是发生在同一过程中，且侵害行为针对的是同一个对象，因此，司法实务部门一般对行为人都会以强奸罪或故意杀人罪一罪论处，而绝对不可能对行为人实行数罪并罚。正因为如此，如果对以“低位犯罪”代替“高位犯罪”案件处理实行数罪并罚，就必然会与上述案件的处理结果产生矛盾。行为人在同一过程中且针对同一个对象采取基本相同的行为，仅仅只是侵害行为发生的顺序不同，但是处理结果却大相竞庭，这似乎很难从刑事立法上或刑法理论上找到依据。其实，以“低位犯罪”代替“高位犯罪”案件与上述案件的区别，至多是行为人具体故意和具体侵害行为产生的时间顺序可能不完全相同而已。在上述案件中，行为人诸如猥亵、伤害等主观故意内容和侵害行为实际上是混杂在强奸、杀人等主观故意内容和侵害行为之中的；而在以“低位犯罪”代替“高位犯罪”的案件中，行为人实际上是在明确放弃强奸、杀人等“高位犯罪”故意后，产生猥亵、伤害等“低位犯罪”故意的。笔者认为，就因为这一区别而对两类案件产生“一罪论处”和“数罪并罚”的不同处理结果是没有道理的。更何况犯罪是一个较为复杂的过程，事实上我们在处理案件时要准确地对行为人故意产生的时间加以区分也是一件很难的事。另外应该看到，在同一过程中，针对同一个对象，行为人在坚持“高位犯罪”故意的情况下，实施相关侵害行为的社会危害性应该相对较高；而行为人在放弃“高位犯罪”故意并以“低位犯罪”故意取代的情况下，实施相关侵害行为的社会危害性应该相对较低。但是，我们对社会危害性相对较高的行为以一罪论处，而对社会危害性相对较低的行为却要实行数罪并罚，这显然与我国刑法所坚持的罪责刑相适应的原则的内容严重相悖。
