（五）包容关系

　　我国刑法中法条竞合的一大特色是存在关于包容关系的规定。某一刑法分则规定的甲罪（重罪）和乙罪（轻罪），并不存在规范意义上的普通法条和特别法条的关系。但是，甲罪的构成要件比乙罪的构成要件具有完全性时，完全法排斥、拒绝不完全法的适用。[16]

　　在我国刑法中，包容竞合是指一个罪名的外延是另一罪名外延的一部分，但犯罪构成的内容已超出外延窄的罪名的情形，其适用原则是全部法、完全法优于部分法、不完全法。[17]换言之，虽然甲、乙两罪之间从逻辑上看没有竞合关系，但由于立法者的设定，使得甲、乙罪之间存在包容（完全法）和被包容（不完全法）的关系，行为符合甲罪的构成要件，必然也同时符合乙罪的构成要件，但行为人仅成立甲罪，而排斥乙罪的适用，即重罪包容轻罪。

　　广义地说，特别关系也是一种包容关系，即普通法条包容特别法条。但这里的包容关系是狭义的，其和前述的“特别关系”存在差别：（1）特别关系，是一个行为既符合特别法条所设定的构成要件，又符合普通法条所设定的构成要件，普通法条“当然地”、“逻辑地”、完全地包容特别法条，例如，抢劫罪和抢劫枪支罪之间。包容关系中的两个罪名之间并没有逻辑上、天然的包容关系（例如，不能认为拐卖妇女罪逻辑地包容了强奸罪），纯粹是因为立法技术上的设定使之具有法条竞合关系。（2）在存在特别关系时，特别法条优于普通法条被适用。在包容关系中，基本上遵循反向的思维：包容（完全）法条绝对优先于被包容（不完全）法条适用。此时，包容（完全）法条具有重要性，被包容（不完全）法条完全失去了刑法的适用意义。例如，故意杀害被绑架人，或者致使被绑架人死亡的，其导致被害人死亡的行为，分别与故意杀人罪、过失致人死亡罪的构成要件相当，但是，因为绑架罪是包容（完全）法条，对故意杀害被绑架人的行为，只能按照《刑法》第239条的规定适用死刑，《刑法》第232条的规定就不再有适用的余地。

　　我国刑法分则所规定的包容竞合包括以下情形：放火等以危险方法危害公共安全的犯罪，在导致被害人死亡时，包容故意杀人、故意伤害罪（当然这只是通说的观点，对此，还值得进一步研究。），绑架罪包容故意杀人罪、过失致人死亡罪，拐卖妇女罪与组织强迫卖淫罪包容强奸罪，拐卖妇女罪包容引诱、强迫卖淫罪，组织卖淫罪包容强迫卖淫罪、引诱、容留卖淫罪，抢劫罪包容故意杀人罪、故意伤害罪，组织、运送他人偷越国边境罪以及走私、贩卖、运输、制造毒品罪包容妨害公务罪。在刑法分则中，如果包容竞合的立法过多，可能并不合适：（1）许多原本应当作为数罪处理的情形，因为包容竞合的出现，成为形式竞合，限制了数罪并罚的适用范围。在包容竞合中，行为人一般犯有两个以上的罪，本来可以通过数罪并罚使行为人受到较重处罚，但由于过多地采用包容竞合的立法方式，通过加重刑法分则法定刑的方式进行处理，数罪并罚的功能难以有效发挥。（2）许多包容竞合将故意杀人、强奸等重罪包含进去并不妥当。故意杀人罪是公认的刑法分则中危害最大的犯罪，但是，绑架罪、抢劫罪包容了故意杀人罪，拐卖妇女、儿童罪包容了强奸罪，使这些罪名均不得不挂死刑，扩大了死刑罪名在分则中的比例，使得刑法分则各罪的法定刑总体上趋重，这并不是最优的立法方法。比较可取的立法方法是适度减少包容竞合的立法，还行为实质竞合的真面目，准确适用数罪并罚制度，同时将故意杀人罪、故意伤害罪、强奸罪、强迫卖淫罪等重罪从被包容之罪中摆脱出来，降低目前包容罪的法定刑，尤其是大量削减死刑，基本上只在故意杀人罪中规定死刑，以达到通过立法技术的合理运用减少死刑罪名的目的。

　　当然，也有学者认为，所谓的包容竞合，实际上是想象竞合犯。[18]但是，将包容竞合视为想象竞合犯，不仅与法条竞合的法理不符，也会增加诉讼上的司法负担。对此，笔者在本文最后一部分会做详尽分析。因此，包容竞合应该是中国刑法中法条竞合的单独形式。

　　二、行政刑法意义上法条竞合“特别关系”的复杂性

　　按照传统刑法理论，在法条之间具有特别关系时，特别法条的内容能够被普通法条所涵盖；同时，在适用上，应该贯彻特别法条优于普通法条的原则。但是，在刑法典中，随着经济犯罪规范的增多，行政刑法意义上法条竞合的特别关系也呈现一些与传统理论不同的面貌。如果不认识这些特殊性，对法条竞合特别关系的一些复杂情况可能就难以准确理解。

　　一方面，在生产、销售伪劣产品犯罪中，重法条优于轻法条的处理规则被确立。例如，《刑法》第149条第2款规定：“生产、销售本节第141条至第148条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第140条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”这就是关于法条竞合“特别关系”[19]之下法律适用原则的特殊规定，即对法条竞合的特殊情形采用重法优于轻法原则的明文规定，对此，应依照规定适用重法。从而使特别关系下，特别法条优先于普通法条的通常处理原则有了例外规定，特别法条并不一定优先于普通法条，某一法条最终是否能够被适用，主要取决于其是否属于重法。

　　必须看到，在特别关系之下，重法条优于轻法条的处理规则只是一个例外，而且基于罪刑法定的考虑，该规则的适用应当以法律有明确规定为限。而特别法条优于普通法条才是真正的处理法条竞合的原则。但是，张明楷教授认为，当一个行为同时触犯同一法律的普通条款与特别条款时，在通常情况下，应依照特别法优于普通法的原则论处；而当一个行为同时触犯同一法律的普通条款与特别条款时，在特殊情况下，应适用重法优于轻法的原则，即按照行为所触犯的法条中法定刑最重的法条定罪量刑。这里的“特殊情况”，除了《刑法》第149条第2款规定的情形之外，还包括法律虽然没有明文规定按普通条款规定定罪量刑，但对此也没作禁止性规定，而且按特别条款定罪不能做到罪刑相适应时，按照重法优于轻法的原则定罪量刑。从我国刑法的规定来看，许多特别条款规定的犯罪并不轻，但其法定刑轻于普通条款的法定刑，如果绝对地采取特别法优于普通法的原则定罪量刑，就会造成罪刑不均衡的现象。在这种情况下，只要刑法没有禁止适用重法，或者说只要刑法没有指明适用轻法，为了贯彻罪刑相适应的基本原则，就应按照重法优于轻法的原则定罪量刑……张明楷教授以合同诈骗罪和保险诈骗罪的关系举例说明自己的观点，认为所有的保险诈骗行为都符合合同诈骗罪的构成要件，因此两罪之间有特别关系，保险诈骗罪是特别法条。但是，因为保险诈骗罪的法定最高刑为15年，合同诈骗罪的最高刑为无期徒刑。在保险诈骗罪数额特别巨大时，应该适用合同诈骗罪，以确保罪刑相适应。张明楷教授虽然对于适用重法优于轻法的原则给予了很多限定，而且认为对法条竞合通常应适用特别法优于普通法的原则，但是，在两罪之间具有特别关系时，在条文选择上先进行刑罚轻重的比较，再决定适用的重法，在特别条款规定的法定刑低于普通条款时，适用普通条款，实际上是使得重法优于轻法成为原则，特别法优于普通法成为例外。其实，法条竞合概念意味着只要存在特别关系，特别法条的适用优先性是不可动摇的，而无须过问特别法条的刑罚轻重。