但是，想象竞合犯和法条竞合之间存在根本差别。法条竞合是不真正竞合，是法律上的一行为。不真正竞合，是指两个以上的刑罚规范在外表上是竞合的，但实质上是相互排斥的。从形式上看，行为该当A罪构成要件也该当B罪构成要件，但在实质上，A罪法条排斥B罪法条的适用，仅成立一个A罪。此时，并不真正成立B罪，因此，排斥B罪法条的适用。想象竞合犯是真正的竞合，但属于事实上的一行为。行为在成立A罪的同时，法官完全可以宣告其同时成立B罪，只不过最终按照处罚最重的犯罪定罪处罚。这与法条竞合在成立A罪时，一定会排斥B罪的适用并不相同。在法条竞合的场合，“如果数个被违反的法规，对其中的一个应处罚的行为适用一个法规即足以判定排除其他法规的适用，当然适用该法规，其他法规在与此等法规的竞争中被排除出局，不予考虑。”[38]因此，学者明确指出：“一旦判断为法条竞合者，就不会是想象竞合，两者互斥。”[39]
在笔者看来，作为“一行为”的竞合形态，法条竞合与想象竞合的区别主要在于两方面：（1）法条竞合，纯粹是因为针对同一犯罪行为的刑法分则规定整体或者部分重合，导致法律适用复杂化。法条竞合与立法者的价值判断有关，是一种静态的竞合，当一行为触犯的两个法条的罪名之间具有从属或者交叉的逻辑关系且保护法益大致相同时为法条竞合。想象竞合是行为人的一个行为偶然地符合多个罪名，它与法律条文如何规定本身无关，而与犯罪人实施犯罪时的选择有关，行为触犯的两个罪名在保护法益上完全可以不同，。所以是一种动态竞合。一般认为，法条竞合时，不管现实案情如何，两个条文都具有竞合关系，或者说是否具有法条竞合关系，并不取决于案件事实，而是因为法条之间存在交叉或者重叠关系。而想象竞合犯是因为现实行为触犯了两个不同的法条，不同法条之间并没有重叠与交叉关系。（2）在适用法律时，因为法条竞合仅仅是在形式上存在竞合关系，司法判决上只需要列举适用的罪名即可，对于没有适用的犯罪，完全可以不予理会。换言之，对于法条竞合犯，法官无须列举被排斥的罪名。同时，另外被排斥的法条的存在，原则上对量刑不会产生影响。也正是因为被排除的法规不出现在判决书中，真正得到适用的只是一个法条，耶塞克才主张应该用“法条单一”取代传统的、容易误导的法条竞合概念。[41]对于想象竞合，行为人的行为究竟符合哪些犯罪的构成要件，需要在判决书中明确列举出来，以便让人判断行为人所触犯的多个罪名孰轻孰重，以及法官对从一重罪处断的把握是否准确，以防止司法人员不当行使司法权。换言之，对于想象竞合，在一个说理充分的判决书中，应当分别列出罪名，然后从一重罪处断。因此，是否有助于节约司法资源，也是能否将某种竞合关系认定为法条竞合时需要考虑的。例如，行为人只有一个行为，但该行为同时触犯A、B两罪时。如果B罪的构成要件并不必然包含在A罪的构成要件中，但属于A罪通常且典型的伴随现象，并且B罪的不法和罪责内涵已经可以包括在A罪中，按传统观点可能成立吸收犯，按照张明楷教授的观点，可以成立想象竞合犯，其结局都是B罪被吸收，仅成立A罪。例如，为强奸而对被害人使用暴力，该暴力行为撕破被害人价值很高的衣物的，同时触犯强奸罪和故意毁坏财物罪。如果认定二者之间成立想象竞合犯，故意毁坏财物罪、强奸罪在判决书中就都需要详细列出并加以论证。但是，实际上，在定罪问题上，在强奸罪之外，列举故意毁坏财物罪似无必要。所以，从诉讼经济、防止司法资源浪费的角度看，为避免司法人员在评价犯罪时分散精力，去判断原本就不需要判断的事项，将形式上看属于想象竞合的情形认定为法条竞合是有道理的。上述诸种区别，决定了法条竞合和想象竞合之间存在排斥关系，不存在一个行为既是想象竞合又是法条竞合的情况。
张明楷教授认为：“触犯一个法条便必然触犯另一个法条时，属于法条竞合；触犯一个法条并不必然触犯另一法条时，属于想象竞合犯。例如，军人故意泄露军事秘密触犯《刑法》第432条时，必然触犯第398条，因而这两个法条之间具有竞合关系。再如，行为人交通肇事触犯《刑法》第133条时，并不必然触犯《刑法》第233条，因为并非任何交通肇事罪必然导致他人死亡。果真如此，法条竞合的范围将大量减少。行为人因交通肇事致人死亡时，便属于想象竞合犯，适用从一重罪论处的原则。”[42]这种观点的不足在于：法条竞合的特别关系，除了重叠关系外，还包括交叉关系。交通肇事罪和过失致人死亡罪之间，就存在这种交叉竞合的特别关系，即在交通肇事行为导致被害人死亡，行为人有具有违法交通运输管理法规的过失时，两个犯罪之间存在法条竞合关系。因此，不能把法条竞合的特别关系仅仅理解为重叠关系。也正是考虑到这一点，张明楷教授也承认，当交通肇事行为致人死亡时，完全可以认为该行为必然同时触犯《刑法》第233条。在此意义上说，《刑法》第133条是特别法条，第233条是普通法条。交通肇事罪和过失致人死亡罪之间就不再是想象竞合犯。这样说来，很多粗看是想象竞合犯的情形，实际上都可以实质地评价为法条竞合。
法条竞合论的主要任务是对行为进行准确、充分的评价，防止进行过度的、重复的评价。而对想象竞合和法条竞合不作区分，甚至将法条竞合视作想象竞合的观点，实质上就是对行为进行过度评价。在这种前提下，得出行为按照特别法条不构成犯罪时，可以按照普通法条定罪处罚的结论就是不足为奇的。
【作者简介】
周光权，现为清华大学法学院教授、副院长、博士生导师，兼任中国法学会刑法学研究会副秘书长、北京师范大学刑事法律科学研究院兼职研究员、山东大学刑事司法与刑事政策研究中心客座研究员。主要研究领域为中国刑法学、
刑法思想体系等。
【注释】参见汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书（总论）》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第892页。
犯罪竞合论不仅揭示犯罪个数，而且揭示犯罪个数之间的竞合关系。如果仅仅以罪数形态论、一罪与数罪概括，难以达到这种效果，也难以形成刑法学的独特范畴。
参见高铭暄主编：《新编中国刑法学》，中国人民大学出版社1998年版，第483页。
即便将补充关系看作法条竞合的一种形式，法条竞合时也只是“构成要件意义上”而非自然意义上的一行为。
前田雅英：《
刑法总论讲义》，第4版，东京大学出版会2006年版，第497页。
参见韦塞尔斯：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008年版，第477页。
高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第224页。
马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第667页。
参见王作富主编：《
刑法》第2版，中国人民大学出版社2004年版，第160页。
通说对吸收关系是否存在的判断，事实上借用了对不可罚的事后行为的判断，即强调根据社会生活的通常经验判断行为之间的关系。
何秉松主编：《
刑法教科书》上册，中国法制出版社2000年版，第496页。
当然，也有学者认为，部分吸收关系属于法条竞合的范畴，但不是吸收关系，而是补充关系。类似的观点，参见吴振兴：《罪数形态论》，中国检察出版社2006年版，第173页。笔者认为，如果广义地看待补充关系，将部分吸收关系看作是补充关系，可能也没有问题。但可能与学术精巧化的旨趣不符，而且吸收关系和典型的补充关系毕竟存在很多差别，因此，将吸收关系从补充关系中剥离出来或许是更为合理的考虑。
周光权：《
刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第354页。
当然，也有学者认为，择一关系和特别关系、补充关系之间的界限极其微妙。参见前引，第498页。
另外的解释思路是：结果加重犯中的加重结果要求行为人具有预见可能性，该部分符合过失犯的构成要件，因此，加重结果构成要件相对于一般过失的构成要件，具有“特别关系”（而非择一关系）。例如，行为人故意伤害他人导致被害人死亡的，不再以过失致人死亡罪论处。这也说明，区分特别关系和择一关系的确比较困难。
参见大塚仁：《
刑法概说（总论）》第3版，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第419页。
参加陈兴良主编：《
刑法各论的一般理论》，内蒙古大学出版社1992年版，第403页。
张明楷：《刑法学》，第3版，法律出版社2007年版，第371页。
也有学者认为这是择一关系，而非特别关系。“法条竞合时，在适用上可以进行选择，这两个条文之间就是择一关系。此时，通常是选择重法。例如，《
刑法》第
149条第2款规定，构成《
刑法》第
141条至第
148条所规定的生产、销售特定伪劣产品的犯罪，同时又构成《
刑法》第
140条所规定生产、销售伪劣产品罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。如果认为其属于特别关系，就应该适用特别法条。但是，既然
刑法规定‘依照处罚较重的规定定罪处罚’，就说明
刑法适用上的选择可能性，因此，可以认为这两个法条之间具有择一关系”。参见前引，第496页。笔者认为，生产、销售伪劣产品罪和各种生产、销售特定伪劣产品的犯罪之间，只是因为生产、销售对象不同，
刑法作出了不同规定，因此，它们之间具有特别关系，只不过在处理上重法条优先于轻法条适用。
参见前引，第372页；张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第324页。
相反的观点请参见陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2000年版，第400页。
柯耀程：《
刑法竞合论》，中国人民大学出版社2008年版，第163页。
参见张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第332页。
与诈骗罪、金融诈骗罪之间保护法益具有差异性不同，各种特殊主体实施的滥用职权犯罪和《
刑法》第
397条所规定的滥用职权罪之间，在法益上完全相同，它们之间有法条竞合的特别关系。不成立特殊的滥用职权罪的，可以再成立滥用职权罪。
有的人可能认为，这一数额标准是通过司法解释作出的。既然司法解释可能存在不合理的地方，因为司法解释上数额确定的不合理所带来的问题，并不具有理论意义，只要司法解释修改数额标准将特别法条的构成犯罪数额规定得低于普通法条，问题似乎就迎刃而解了。但是，应该说，只要是数额、数量犯，始终有一个确定定罪的数额、数量标准并进行处罚的问题；同时，司法解释上对特别法条的数额标准的规定高于普通法条，符合立法者的意思。司法解释上不可能修改数额标准，对特别法条的构成数额作低于普通法条的规定。因此，根据现行的有关司法解释所确立的合同诈骗罪、信用卡诈骗罪的定罪标准讨论问题，足以凸现问题的复杂性。
这是张明楷教授的发言观点。参见北京市人民检察院政治部编：《刑事司法疑难问题专家答问录（一）》，中国检察出版社2008年版，第12页。更为详尽的论述请参见前引，第343页。
在是否定罪的起点问题上，某些特别法条低于普通法条，但并不意味着特别法条的法定最高刑也低于普通法条。否则，特别法条的存在必要性、合理性就完全值得质疑。
对不符合特别法条的行为适用普通法条，也可以说这种情形不是法条竞合。但是，此时，对按特别法条不构成犯罪的情形，是否能够以普通法条定罪问题的研究，也必须受法条竞合的法理的限制。
参见周光权：《犯罪论体系的改造》，中国法制出版社2009年版，第127页。
前引，第900页。
李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2006年版，第392页。
甘添贵：《罪数理论之研究》，中国人民大学出版社2008年版，第51页。
例如，《意大利刑法典》第578条第1款规定，杀婴的，判处4年以上12年以下有期徒刑；该法第575条规定，故意杀人的，处21年以上有期徒刑。
车浩：《强奸罪与嫖宿幼女罪的关系》，载《法学研究》2010年第2期。
前引，第342页。
张明楷教授只是强调在需要按照特别法条定罪时的“本法另有规定”的意义。前引，第321页。
张明楷：《犯罪论原理》，武汉大学出版社1991年版，第416页。
前引，第393页。
林钰雄：《新
刑法总则》，台湾元照出版公司2006年版，第569页。
对使用假币骗取他人财物的行为，因为行为侵害货币的公共信用和财产权这两个不同法益，而将使用假币罪和诈骗罪的关系认定为想象竞合犯而非法条竞合，可能更为合适。
前引，第892页。
张明楷：《
刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第285页。
