因此，对于行为人以特别法条所规范的行为类型所实施的犯罪需要受特别法条的规制。特别法条的存在，意味着某种行为类型，从外观、形式上看，只要是属于立法上所预设的特别法条所规范的，就应该排斥普通法条的适用可能性。此时，选择普通法条并不符合犯罪竞合论的法理。法条竞合的基本法理显然不是为了尽可能地实现处罚，而是在行为具有处罚必要性时选择法条适用。在行为连按照特别法条都没有处罚必要性时，退而求其次，以普通法条定罪，是将没有处罚必要性的行为进行刑法处理并不合适。[28]笔者的这种观点，似乎可以称为“立法者意思说”。
按照这种立场，对立法上已经作出特别考虑的事项，需要尽量尊重立法上的判断。与此类似的问题是对向犯。在对向犯中，有一种情况是：刑法分则规定只处罚对向犯的某一方，对另外一方不处罚。例如，贩卖淫秽物品牟利罪只处罚贩卖者，而不处罚购买者；嫖宿幼女罪只处罚嫖宿者，不处罚幼女；枉法裁判罪只处罚作出错误裁判的司法工作人员，并不处罚从该枉法裁判中受益的人；破坏军婚罪只处罚明知是现役军人的配偶而与之结婚的人，不处罚现役军人的配偶。对于这种刑法分则不予处罚的对向性参与行为，能否结合刑法总则关于教唆和帮助犯的规定进行处罚？例如，对购买伪造的证件的行为，是否可以按照伪造、变造国家机关公文、证件罪、伪造身份证罪的共犯处理？一般地说，如果形式化地看待共同犯罪的成立条件，可能会得出对参与者需要定罪处罚的结论。但如果考虑构成要件的观念，坚持考虑罪刑法定原则，对参与者能否以犯罪论处就是一个值得考虑的问题。对参与行为的处理，理所当然地要考虑立法上的预设（立法者意思）。同时，定型化的构成要件观念、罪刑法定原则、实质判断行为危害性的刑法基本立场都需要坚持；对购买虚假证件等行为定罪，对刑事法领域法治观念的形成可能是弊大于利。在这个意义上，对司法实务中出现的对向性参与行为，原则上不应当定罪。[29]在法条竞合的特别关系中，同样要考虑立法上的预设、特别法条的立法必要性、特别法条定型化的构成要件观念、实质的刑法方法论。
具体到诈骗罪和合同诈骗罪而言，实施合同诈骗，一次犯罪行为骗取的金额通常较大，被害人的承受能力高于普通诈骗罪，被害人的参与程度不同。如前所述，由于行政刑法上的特别考虑，刑法中所规定的诈骗罪和各种特殊的诈骗罪之间，并不上传统意义上的特别关系，而可以视为存在一定差别的不同种犯罪。对于这些犯罪所设置的不同数额标准，对于司法实践有约束力。行为人符合特别法条时，一定符合普通法条；行为人不符合特别法条时，不是必然符合普通法条。因此，对于能够以合同诈骗罪定罪的行为，以诈骗罪定罪，从形式上看似乎没有问题。但是，如果考虑立法设计的“特别性”，考虑构成要件的观念，对于按照特别法条所“定型化设计的行为”实施的危害行为，其数额达到诈骗罪要求，但低于合同诈骗罪定罪标准的，不能以普通诈骗罪定罪。
第二，法条竞合的排斥关系并不仅仅意味着行为人在按照特别法条和普通法条都构成犯罪时才存在这种排斥关系。这种排斥关系还意味着：在行为属于特别法条所意欲规范的行为类型时，具有排斥普通法适用的可能性。换言之，特别法条的制定目的在于替代普通法条的适用。
需要特别加以考虑的是：立法上设定特别法条的真正理由是什么？特别法条是“犯罪”的类型，同时也是“非罪”的类型。既然立法者制定特别法条时已经预见到某些行为类型要“特别地”加以处罚；同时，对仅因数额、情节等原因，实质地不符合这种行为类型的行为，要特别地“不”加以处罚。那么，在行为按照特别法条都不能定罪时，说明其处罚必要性欠缺。对立法上已经“特别地”考虑“不”处罚的行为，以普通法条定罪，就不符合特别法条的立法考虑。在行为类型与特别法条所意欲规范的行为类型相同时，普通法应该没有适用的余地。因此，行为类型符合保险诈骗罪的构成要件要求，仅仅因为数额不符合条件就以诈骗罪定罪可能是不合适的。
因此，特别法条“优于”普通法条，不仅仅意味着适用效力上特别法条的优先性，也意味着特别法条的构成要件有优先于普通法条的独立性、重要性。某种法益，在按照特别法条都没有受到侵害时，不能认为行为按照普通法条就具有法益侵害性。对于行为人而言，根据特别法条不构成犯罪，是法律对他的特殊“优惠”。对此，耶塞克指出：“如果行为人因第一次的构成要件而应当享有特权，被排除的构成要件仍然不得适用……在此等情况下，被排除的犯罪的刑罚不得被重新恢复，因为否则的话行为人将会受到比适用第一次的刑法规定更为严厉的刑罚。”[30]行为按照特别法条不能构成犯罪时，排斥普通法条的适用，从根本上讲就是行为没有达到需要动用刑法意义上的法益侵害程度。特别法条对于其所规范的行为已经有所选择，这就意味着在立法之初，对于普通法条可能对哪些行为进行追究，对哪些行为不能再进行追究已经有所考虑。特别法条构成要件的类型化规定对于评价客体所做的选择，当然排斥普通法条的适用。既然普通法条的适用效力因为特别法条不再存在，按照特别法条不能成立犯罪的情形，当然不能以一般法条定罪。对此，李斯特认为，在特别关系中，适用某一法规而不适用其它法规，是由于立法上的逻辑原因造成的。他明确指出：如果立法者对普通诈骗罪作出规定，又在其它条文中对各种特殊的诈骗行为进行了规定，“则逻辑地要求对那些列入特别规定调整的情况，只能适用此等特别规定，而不适用一般之诈骗规定”[31]。
第三，既然立法者已经在制定特别法条时对某些行为不处罚是有特别的考虑的，而非完全没有考虑，就说明立法者认为，行为外观上类型化地符合特别法条时，需要有意缩小处罚范围。合同诈骗4000元的行为在行为样态上是合同诈骗罪所规范的实行行为，因为按照合同诈骗罪的立案标准，诈骗4000元没有达到数额较大的起点，按照合同诈骗罪没有必要处罚，立法者就认为不需要利用刑罚制裁类似行为，包括不能适用普通法条制裁类似行为。因为在立法者特别地加以考虑的场合都不处罚的，在立法者对此并未加以特别考虑的普通法条中反而需要处罚就是于理不通的。也就是说，对按照特别法条不能处理的情形，适用普通法条，实际上就是：在特别法条试图缩小处罚范围的场合，利用普通法条又“扩大”了处罚范围，在一定程度上与罪刑法定原则相悖，也与构成要件的观念在实质上冲突。
