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法条竞合的特别关系研究

  

  (二)补充关系


  

  补充关系主要是辅助法条与基本法条的关系。在刑法规范中,某些规范设立的目的就在于当其它刑法规范不能适用时,予以补充性地加以适用。换言之,在多个构成要件中,某一个要件只是辅助性地加以适用的,也就是对主要构成要件的补充。在行为符合辅助构成要件和主要构成要件时,主要构成要件优先适用。例如,妨害信用卡管理秩序罪与信用卡诈骗罪之间,走私武器、弹药罪,走私淫秽物品罪等特殊的走私犯罪和走私普通货物、物品罪之间就具有这样的关系。


  

  (三)吸收关系


  

  从广义上说,吸收关系包括成立数罪时的吸收和法条竞合意义上的吸收。正因为如此,对吸收犯的概念有必要仔细辨析。在中国刑法学通说中,由于没有充分认识这两种“吸收”的差异,从而导致吸收犯概念处于非常混乱的境地。


  

  刑法学通说上所认可的吸收犯,是指实施数个存在吸收关系的犯罪行为,仅以吸收之罪定罪的犯罪形态。即吸收犯原本存在数个犯罪行为,属于数罪,但因为存在吸收关系,所以不实行数罪并罚。至于何谓“吸收关系”,通说认为是因为这些犯罪行为一般属于实施某种犯罪的同一过程,前行为可能是后行为发展的必经阶段,后行为可能是前行为发展的当然结果。[7]至于如何认定吸收关系,在理论上一直是难题。有人认为,应当根据一般经验法则判断;也有人认为,数个犯罪行为只要基本性质相同,共同服务于同一犯罪目的,受大致相同的犯罪故意支配,具有依附与被依附的关系,就能够成立吸收关系。吸收犯必须是重罪吸收轻罪,其吸收形式主要有完成罪吸收未完成罪,主行为吸收从行为,实行行为吸收教唆、帮助行为等。还有人认为,吸收犯的吸收形式包括三种:(1)重罪吸收轻罪;(2)前行为吸收后行为,即“当然结果”的行为被吸收;(3)后行为吸收前行为,即“必经阶段”被吸收。[8]但是,上述关于吸收关系的各种判断标准并不明确。关于吸收形式的区分,实际上在多数情况下都是关于不可罚的事前、事后行为的解说。[9]所以,在笔者看来,我国刑法学中所采用的吸收犯是似是而非的概念,应当取消。对于原来放在吸收犯中讨论的问题,基本可以放在不可罚的事前、事后行为中讨论。[10]例如,对于罪犯在监所内毁坏门窗,破坏监狱设施后脱逃的;盗窃财物后销赃的,一般都作为吸收犯的典型例证加以讨论,但这两个例子分别属于不可罚的事前、事后行为。对于个别以吸收犯处理但明显不当的情况,应当认定为实质上的数罪。所以,取消缺乏明确判断标准或范围不明确的吸收犯,不会造成处罚上的疏漏,反而有利于罪刑均衡原则的实现。


  

  取消吸收犯的概念还意味着在存在吸收关系的场合,有的可以作为法条竞合之下的吸收类型加以考虑。承认吸收犯概念的学者一般认为:“一个刑法条文的犯罪构成内容超过其它刑法条文的时候,即存在吸收关系,后者为前者所吸收,因此前者的适用就排除后者的适用。最常见的吸收关系是:实害行为吸收危险行为……当定罪需要在这两个条文之间作出选择时,后者为前者所吸收,前者的适用排除后者的适用。高度行为吸收低度行为。例如,犯罪的既遂行为吸收犯罪的预备行为。”[11]但是,这种作为处断上的一罪处理的所谓吸收犯,实际上是法条竞合犯,其包括两种类型:(1)行为形态的吸收:既遂吸收未遂、预备。在立法上为了充分保护法益,在构成要件的设计上,就会针对不同行为阶段和不同犯罪方式分别作出规定,由此形成法条上的重叠现象。但是,只要出现犯罪既遂结局的,犯罪未遂、预备的处罚规定就不再考虑。与此相关的问题是:行为实施之后,出现实害结果的,危险犯被实害犯所吸收。(2)参与上的吸收:正犯行为吸收(狭义的)共犯行为。教唆后实行的,教唆后帮助的,或者帮助一段时间后参与实行的,当行为人作为正犯受到处罚时,其狭义的共犯行为就不是一个独立的犯罪。只有当其行为无法按照正犯进行处罚时,教唆、帮助的构成要件才有适用的余地。


  

  将上述两大类传统上作为吸收犯看待的行为认定为具有吸收关系,作为法条竞合的一种类型看待,[12]最主要的考虑是:一方面,传统中国刑法学意义上的吸收犯,行为人有多个犯罪行为,只是在处断上作为一罪看待。但前述两种吸收类型,无论是阶段上的吸收还是参与上的吸收,都是行为人受一个概括的故意支配,行为发展进程又紧密关联的情况。此时,要在构成要件上认定行为人具有多个行为,有时比较困难,有时没有实际意义。另一方面,如果将法条竞合下的吸收关系作为处断的一罪意义上的吸收犯看待,在诉讼上会增加不必要的负担。这是需要特别加以重视的问题。如果作为吸收犯看待,既然是处断的一罪,司法判决上就需要交代行为人分别构成了哪些犯罪,而仅仅是因为这些犯罪之间具有轻重关系,最终只以处罚较重的规定处理。但是,如果作为法条竞合处理,被适用的法条原本就排斥了被吸收的法条的运用,因此,在行为人达到既遂成为正犯时,判决上根本就没有必要交代对其未遂或者狭义的共犯行为如何处理的问题。


  

  因此,笔者的结论是:如果把传统的吸收犯概念按照前述思路进行梳理,将其中的一部分作为不可罚的事前、事后行为看待;将其中的一部分作为实质数罪看待;将其中的一部分作为法条竞合意义上的吸收关系看待,取消吸收犯概念,应该是没有问题的。[13]


  

  (四)择一关系


  

  择一关系是指不同法条对构成要件的描述彼此矛盾、“誓不两立”,适用其中一个法条时,另外的法条就被排斥。这一关系是特别关系对立面。在特别关系中,不同法条对相同行为有完全或者绝大部分重合的规定。但具有择一关系的两个刑法条文之间实质上存在对立关系。[14]择一关系在我国刑法中大致有三种:


  

  1.盗窃罪、侵占罪之间。从条文上看,针对一个不法取得他人财物的行为,可能同时适用盗窃罪、侵占罪的规定。但是,在论理上或者解释论上,成立盗窃罪时,侵占罪的规定被排斥;反之亦然。贪污罪与挪用公款罪之间及职务侵占罪与挪用资金罪之间也存在这种择一关系。


  

  2,非法拘禁罪和绑架罪之间。在为索取债务而拘禁、扣押第三人的场合,行为从自然的意义上看,和绑架罪的构成要件相当。但是,《刑法》第238条第3款明确规定以非法拘禁罪论处,从而排斥绑架罪的适用。


  

  3.结果加重犯和过失致人死亡罪之间。结果加重犯是指法律规定的一个犯罪行为,由于发生了超出基本犯范围的加重结果,法律规定加重其法定刑的犯罪形态。我国刑法规定的故意伤害致人死亡,非法拘禁致人重伤、死亡,暴力干涉婚姻自由致人死亡,虐待家庭成员致人重伤、死亡等,都是典型的结果加重犯。这些犯罪的结果加重犯和过失致人死亡罪之间存在排斥关系。这种法条竞合属于择一竞合。基本行为为故意,加重结果为过失的结果加重犯,只根据基本行为成立一罪,虽然加重结果可能和普通过失犯的构成要件相重合,也不再就加重结果成立另外的罪名。理由在于:(1)立法上对于实施基本行为导致死亡后果的情形,已经针对该基本行为及其所导致的死亡后果设置相对合理的法定刑,排斥过失致人死亡罪的规定,并不会导致处罚失衡。例如,强奸致人死亡的,该致人死亡行为也符合过失致人死亡罪的构成要件,和过失致人死亡罪之间存在竞合关系,但行为人只需就强奸罪承担刑事责任,对致人死亡的后果负责,不成立强奸罪和过失致人死亡罪的数罪,也排斥过失致人死亡罪的适用。[15](2)故意实施基本行为致人死亡的,在导致被害人死亡这一问题上,和过失致人死亡之间有择一竞合关系,而非过失致人死亡包容故意实施基本行为致人死亡。过失致人死亡不要求有一个作为基本犯的故意犯罪行为,一般的过失行为(例如,随意抛弃重物)或者故意程度很低的行为(例如,有意推推搡操导致他人死亡)导致他人死亡的,都可以成立过失致人死亡。(3)过失致人死亡当中,有一部分是业务上过失致人死亡。其和一般主体所故意实施的强奸、非法拘禁等行为致人死亡之间没有重合关系,因此,不能认为它们之间存在特别关系。



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