有的人认为，既然按照普通法条可以处罚，就应该适用普通法条，认为这就是坚持了构成要件的观念。但是，这只是看到了问题的一面—普通法条的有效性，而没有看到问题的另外一面—特别法条的“特别性”、缩限性。坚持特别法条的“特别性”，也是坚持构成要件的观念。而且，在特别法条的“特别性”和普通法条的有效性相冲突时，普通法条的有效性最终应该丧失，就不再具有有效性。否则，立法上制定特别法条时缩限处罚范围的旨趣就会落空。

　　第四，此时不按普通法处理是否会造成处罚上的漏洞也是一个值得讨论的问题。对此，笔者持否定态度。因为特别法条根本就不想处罚类似于利用合同诈骗4000元的行为。既然立法者已经在制定特别法条时对某些行为不处罚是有特别预想的，而非完全没有考虑，就不存在立法漏洞的问题，也就不存在按照特别法条不能定罪，就会使得法益保护不周延的问题，和法益侵害原理并不冲突。如果一定要说处罚上有漏洞，也是在立法上有意形成的某种“漏洞”。此时，就不能说司法上的不处罚有漏洞。对立法上不想处罚而故意形成的所谓漏洞，在适用上不能任意解释刑法以实现处罚，这才是罪刑法定的真谛之所在。相应地，既然在作特别立法时，已经充分考虑了周延地保护法益的问题，某一行为如果按照特别法条衡量，不构成犯罪，不进行追究，就不存在形成法益保护的空隙问题。

　　此外，对某种行为不进行处罚就会造成处罚漏洞的观点，实际上是一种似是而非的主张。例如，故意伤害行为，对死亡没有预见的，不构成故意伤害致死，不需要对死亡结果负责。人们也完全可以说，被害人已经死亡，但没有人对此承担刑事责任，就会造成处罚上的漏洞。那么，是否就一定要把行为人的行为解释为：故意明知被害人受重伤后不救助的，对被害人死亡的结局成立不作为的故意杀人罪？其实答案肯定是否定的。此时，需要考虑法条竞合的补充性（行为形态的补充性），行为人的行为在整体上包含积极的作为和消极的不作为的，不作为是作为的补充形式，退居其次，被排斥不用。因此，在不能适用作为犯的加重结果的规定时，不能适用不作为犯，否则会造成处罚上的不平衡。例如，故意伤害他人，对死亡结果有预见的，按照法条竞合，成立故意伤害（致人死亡）罪。在对结果没有预见的情况下，反而要对重罪—不作为的故意杀人罪负责。这当然会导致不合理的结论。

　　第五，认为重法条优于轻法条，与法条竞合的法理相悖。在前面的讨论中曾经提到：张明楷教授认为，当一个行为同时触犯同一法律的普通条款与特别条款时，即便刑法没有明确规定，也应适用重法优于轻法的原则，即按照行为所触犯的法条中法定刑最重的法条定罪量刑，所以，保险诈骗数额特别巨大时，不能再适用保险诈骗罪，而应当以合同诈骗罪论处。张明楷教授关于按照特别法条不构成犯罪的情形，以普通法条论处的观点，与他实质上视重法优于轻法为原则的观点一脉相承：实施信用卡诈骗4000元的行为，按照特别法条不是犯罪，意味着特别法条对其网开一面，此时特别法条是轻法。但对于这种行为，按照普通法条要进行处罚，所以，普通法条是重法。因此，对不符合特别法条规定的行为以普通法条处理，其实质仍然是重法优于轻法。但是，张明楷教授的这一观点，说得严重一点，是对重刑主义观念的迷恋，有悖于法条竞合的法理，因而值得商榷。

　　法条竞合关系的法理，并不要求特别法条的处罚一定要重于普通法条。普通法条和特别法条之间不是轻法和重法的关系，而是原则法与例外法的关系，即普通法条和特别法条的效力孰优孰劣的问题。出于各种复杂的立法考虑，特别法条轻于普通法条的情况实属正常。但即便特别法条的处罚轻，其法律效力仍然优于普通法条。换言之，特别法条的存在，意味着普通法条的效力被“冻结”、被排斥，即便普通法法定最高刑要重，除法律有明确规定之外，也没有适用的余地。对此，学者指出：“特别法大都为因应时代环境之变动及国民观念之改变而制定，在法理上，亦可制定处罚较轻之特别法，以为因应。倘认为重法优于轻法，系法规竞合适用上不易之原则，势必舍弃处罚较轻之特别法而不用，则此特别法之制定，即显失其意义”。[32]其实，在很多国家或者地区刑法中都有关于杀婴罪的规定，其属于轻罪，[33]且和故意杀人罪之间存在法条竞合关系，杀婴罪是特别法条。如果按照重法优于轻法的规则处理，杀婴罪的规定就名存实亡。如果将张明楷教授的上述观点贯彻到底，最终的结果是特别法条被架空，从而导致法律适用支离破碎，重刑主义观念盛行。对此，车浩博士也在最近的研究中指出：法条竞合时“重法优于轻法”的做法，最多只能适用于两个构成要件之间存在补充关系的情形，对于具有特别关系的两个犯罪而言，除非存在例外的刑法明文规定（例如《刑法》第149条第2款），不能适用“重法优于轻法”的例外规则。“如果仅仅根据司法者或者解释者个人对于‘罪刑是否相适应’的感受，就将这一例外性的法律规定不受约束地扩展适用至其他条文，则明显是在重刑思维下把公民个人的自由权和立法者的决定权一股脑地留给了司法者。以解释之名行立法之实，这一步走得如此之远，是比类推更隐蔽也更严重的对罪刑法定原则的破坏，对此应该拒绝。”[34]

　　第六，张明楷教授的观点，实际上是先考虑能否对被告人进行刑罚上的追究问题，再考虑行为的类型化问题，这是将量刑判断优先于定罪进行考虑，可能导致判断顺序上的错误，带来刑法适用方法论上的困惑。

　　对于行为的判断，必须首先考虑其行为符合何种定型，这也是构成要件符合性判断的题中之义。特别法条作为区别于普通法条的、具有特殊性的类型行为，某种行为是否与这种行为相符合，必须首先加以判断。在不符合这种行为定型时，刑法适用的必要性就被排除。如果将张明楷教授的观点贯彻到底，可能得出不合理的结论。例如，以窃取方式贪污公共财物1500元，没有其它严重情节，不能构成贪污罪的，可以定盗窃罪。交通肇事致一人死亡的，即便负次要责任，不构成交通肇事罪的，也可以定过失致人死亡罪。因为刑法分则所规定的过失致人死亡罪，不需要理会被害人的过错。但这可能是不合理的。

　　当然，张明楷教授对此也有所认识。他也承认，金融诈骗行为没有达到相应金融诈骗罪规定的数额标准的，以普通诈骗罪论处，导致金融诈骗的未遂行为成为普通诈骗罪既遂，犯罪既遂与未遂成为区分此罪与彼罪的功能。这种结论的不合理性，与故意杀人导致被害人死亡时，成立故意杀人罪，被害人没有死亡的，犯罪人成立故意伤害罪是相同的。[35]但是，他关于行为尚未达到特别法条的定罪标准时可以按照普通法条定罪的观点，无助于消除金融诈骗罪、故意杀人罪认定中的许多不合理结论。