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裁判视野下之诚实信用原则(下)

  

  最早在台湾地区提出防止突袭裁判理论的邱联恭先生,在其早期有关突袭性裁判的著作中认为突袭裁判的形态主要表现为:发现真实的突袭、推理过程的突袭、促进诉讼的突袭。[7](P39-43)随后其又在《程序制度机能论》一书中,将突袭裁判的形态归纳为:发现真实的突袭(认定事实的突袭与推理过程的突袭)、促进诉讼的突袭。[8]对于邱联恭先生所做出的归纳,我国的诉讼法学者们并没有多大争议。仅在近些年中,台湾学者许士宦先生对其理论做出了修正,许先生认为突袭裁判的形态应表现为以下三种:发现真实的突袭(认定事实的突袭与推理过程的突袭);促进诉讼的突袭;适用法律的突袭。[9]从两位学者的具体论述来看,他们的分歧主要在法官适用法律是否存在突袭的可能性?从早期的诉讼理论看,在法律适用领域,学者们通常主张:“你给我事实,我给你法律”(又被称为法官知法原则)。我们似乎可从这句法谚中得出“法律的适用乃是专属于法官的职能”这一结论。既然法律的适用乃是专属于法官的职能,那么法律适用上的突袭似乎也就没有存在的空间。因而,早期的德国诉讼理论中的通说主张,法官并不赋予当事人为“法律讨论”之义务,亦即,法官并不须公开其法律见解并就之与当事人讨论。[10](P84)而新近的诉讼理论表明,法官不仅要保障当事人对事实的听审,还应当保障其对法律问题的听审。而正是这种对法律问题的听审使审判法官承担了如下义务:当法官希望将自己的裁判理由建立在双方当事人及其律师在辩论中所忽略或认为不重要的法律条文的基础上或者在存在法律的空隙或裂缝的情况下,法官需要承担给予当事人指示的义务(注:[德]卡尔·海因茨·施瓦布、彼得·戈特瓦尔特:《宪法与民事诉讼》,载米夏埃尔·施蒂尔纳编:《德国民事诉讼法学文萃》,赵秀举译,中国政法大学出版社2005年版,第172页。法院在法律问题上给予当事人指示的义务在日本又被称为法的观点指出义务,参见[日]高桥宏志:《民事诉讼法制度与理论的深层分析》,林剑锋译,法律出版社2003年版,第364-373页。)。而法官所承担的法的观点指出义务,就间接反射出法律适用突袭的可能性。就新旧诉讼理论有关此问题的争论而言,我们认为法官知法(iura novit curia)的原则与适用法律突袭理论并不矛盾,因为依法官知法的原则,纵使其具有免除当事人证明法(国内法)之存在的责任,但其并不意味着在案件的审理过程中,无须重视当事人之程序主体地位,无须赋予当事人就本案法律的解释适用予以辩论的机会。事实上,法律并不是套用在案件事实上的、固定的东西。而法官像机器一样适用法律的三段论神话,也早就被法典中所存在的漏洞以及自由法学、现实主义法学等学说强而有力的论证所打破。正如20世纪所兴起的法律诠释学所做出的论证表明,法官在具体案件的审理过程中,一方面需要选择、解释实体法律并注意何者将为适用之法律的构成要件,另一方面则需要从当事人所提供的一系列诉讼资料中,印证当事人的主张是否该当于为要件事实所涵射的具体事实。法官正是“在法律条文与案件事实的目光交互流转中”[11](P102-128)做出判决。因此,作为适用于个案中的法律乃是随着辩论的进行在当事人与法官的共同合作下所具化的事物。如果法官在具体的诉讼过程中,未能就其所持法观点尤其是那些为当事人及其律师所忽略或认为不重要或因为法律之空隙或裂缝而无法认知的法观点向当事人做出指示,当然是会造成对当事人的突袭性裁判,这也是德国诉讼法学通说将法律见解上之突袭纳入突袭裁判理论中的缘故(注:Vgl.Thomas/Putzo,a.a.O.(fn.2),Einl.Rn.12;Hesselberger,a.a.O.(fn.34),Art.103,Rn1,转引自张文郁:《民事诉讼当事人诉讼权保障》,载《月旦法学杂志》2005年第2期;刘明生:《德国法院阐明义务之新进展——以公元2001年德国民事诉讼法修正为中心》,载《辅仁法学》2010年第39期。)。同时考虑到在特定的纠纷中,难以对事实问题与法律问题划出明确的界限,因而如果我们不认可法观点指出义务,“当事人则无法知悉法官倾向采取如何之法律见解亦无法提出诉讼上之重要事实,因唯有当事人知悉法官之法律见解,始能知悉哪一项事实与诉讼上系属重要”。[12]既然我们已经承认发现真实的突袭,那么事实问题与法律问题界限的模糊性也间接要求承认适用法律的突袭。



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