第一个问题乃是法律现实主义者批判形式主义论法官司法虚饰的核心主张。正如美国南加州大学Scott Altman教授在研究司法真诚问题时指出：“对内省的要求的主张在法律现实主义者中非常普遍，她们经常抱怨法官不能理解她们自己的决定。现实主义者迫使法官承认并揭示其所否认并诉诸于法律原理而理性化的动机。”[3]当然除了参考Scott Altman教授对美国法律现实主义的评价，我们还可以从美国法律现实主义代表者弗兰克Jerome Frank所倡言的裁判“神话公式”与“现实公式”直接对比中获得：在弗兰克的法律理论中，神话公式指的是：R*F=D（D代表判决“decision”，以F代表事实依据“facts”，以R代表法律依据“rule”），现实公式指的是：R*SF=D（R代表法律依据“rule”，SF代表主观事实“subjective facts”，D代表判决“decision”）。[4]面对着美国法律界流行的话语“现在，我们都是现实主义者”，以及形式主义论者的失宠的现实情境。也许在这个问题上，我们应该简单地接受法律现实主义者批判性意见。但是，具体到本文论述的问题，我们持批判现实主义的立场，主要理由有二个：第一个理由是，法官裁判的真实动机与法官在判决中提供正当化理由是两个不同的事物。在法律世界中，法官裁判时所承担的司法真诚要求并不在于对其裁判时所持事实动机的控制，而在于掌控法官所提供之法律论证的渊源。我们知道，法律的存在就是要为人们的行为以及法官的裁判提供外在中立的理据（现实中实现的程度是另一个层面的问题），也就是法律才是裁判理由的真正渊源（当然，在法律存在空缺的情景下，法官裁判需要回到法律的背景性理据，但即便是这种背景性理据也不能简单地等同于法官裁判的真实动机），而行为动机并不是法律所意图直接控制的对象。因为即便在某些情形下，法律将行为人的行为动机作为法律的规制对象，例如民法中的善意取得制度就明确要求，当事人如要取得财产的所有权，必须具备主观善意的条件，其最终的实现方式仍是取决于当事人行为是否是善意的。正因为法律具有如此特性，使得法律现实主义者的一些代表者的主张呈现出一种内部分裂，例如弗兰克的理论就存在此种问题。一方面，他指出法律规则和原则的首要用途是检测假设性结论，认为存在一些驱使法官放弃某些结论的标准，但在另一方面，他坚持认为，法官在论证过程中选择援引此规则而非彼规则，是无章可循和无法解释的；一方面，他认为判决论证作为一种事后的合理化工作，对法官的判决产生不了多大的影响，但在另一方面，他又暗示现实中的法官未曾尽职地从事判决论证工作，认为法官应落实一些更为严格的、系统明确的判决论证准则。[5]（P21）由此看来，诚实信用原则要求法官实施裁判行为时主观上不应具有误导或者欺骗的恶意，实际上是一种外在论者的真诚（Externalist Sincerity），而不是内在论者的真诚（Internalist Sincerity）（注：外在论者的真诚与内在论者真诚是美国Mathilde Cohen博士，在论证司法真诚本质时所运用的术语。他认为前者仅仅要求公共官员应该陈述他们相信能够证立裁判结果的裁判理据，尽管这些理据并不是事实上促使作出裁决的考量因素。后者要求公共官员应该真诚地揭示促使他们作出决定的所有考量因素。Mathilde Cohen，Sincerity andReason Giving：When May Legal Decision－Makers Lie，DePaul Law Re-view，Vol．59，No．4，2010．事实上，依据我国台湾学者黄舒芃的考察，此种区分可以追溯到德国自由法学运动中某些代表学者的观点中。黄舒芃：《变迁社会中的法学方法》，元照出版公司2009年版，第21页。）。第二个理由是，如果我们将法官提供的理由确定为心灵专一状态的理由，那么这种理由将依赖于我们信念中的确定性的程度，而对这种确定性程度的识别最终将回到法官是否相信的问题上，由此可能犯了循环论证的错误。这正如Micah Schwartzman副教授所言：“在法律语境中，集中的关注信念的确定性可以引发法官是否充分内省已形成他们关于法律所要求的理解。由此我们现在面临的疑难问题是为了使法官拥有真诚的信念，需要获得何种程度的确定性。然而我们着手解决那个问题，我们面临的问题依然是法官在陈述他们的信念时，是否具有真诚义务。”（注：Micah Schwartzman.Judicial Sincerity[J]．94 Va．L．Rev．987（2008），P994）
