（三）小结：兜底的“故意违反善良风俗”
在面对不动产一物二卖的问题时，本文主张将侵权救济作为“兜底性”的救济措施。裁判者可充分利用“善良风俗”这一要件的弹性，在相关制度所提供的救济不充分时为第一买受人提供救济。若尺度把握适当，可以有效兼顾不动产登记公信力与公平观念间的协调。
四、结论
在我国，社会的财富的载体，已逐渐从有限的生活资料延伸至土地（使用权）及房屋等不动产上。[124]现有的规则是，出卖人可以以承担违约损坏赔偿责任为代价，自由转售而不受额外的限制。本文认为这些规则有损交易信用与社会公平，应在以下几方面有进一步完善。
（1）在我国现有违约损害赔偿制度下，法院常对违约损害赔偿的数额持谨慎的态度，难以为买受人所受损害提供充分的救济。对此，有必要采纳将出卖人转卖获利的差价推定为出卖人所受损害的规则。另外，借鉴比较法的获益交出制度，允许买受人基于信托关系要求出卖人返还转卖收益，或赋予买受人以代偿请求权，也是尊重不动产的特殊性、让不动产一物二卖制度重回公平的可行选择。
（2）登记公信力是更有利于降低交易成本的制度安排，在制度形成初期，个别当事人的利益会受到不利影响，但这是规则形成过程中的必要成本。不过，在多数民众登记公信力的观念未充分建立的过渡时期，应确立相关制度，保护当事人之“既得利益”，以维护公平。具体而言，应以历史的眼光看待所有权的变动模式，正视登记体制过去、当前的缺失，对特定时期内的交易及性质特殊的房屋，承认依据当时的法律当事人可因占有移转而取得标的物所有权，在此种情形下，根据不动产善意取得制度，若第二买受人未了解标的物的实际占有状态，其单纯因登记所获得的“所有权”不得对抗第一买受人。
（3）在出卖人与第二买受人通谋并以此逃避债务履行或强制执行时，可认定其行为构成恶意串通，并据此确认不动产物权变动的基础关系及物权合意无效，第一买受人可据此请求涂销登记，并请求出卖人履行合同，向其移转所有权。在特殊的情形下，若第二买受人明知第一买受人的存在，仍然坚持参与竞争，可构成以故意违反善良风俗的方式侵害第一买受人的债权，第一买受人可据此请求恢复原状，确认第二买卖合同无效，涂销登记，并请求出卖人履行合同，移转所有权。
【作者简介】
许德风，北京大学法学院副教授。
【注释】本文的写作，得益于贺环豪、贺剑、张宇识、陈铭宇、曾思、张娇、马欣的研究协助，得益于葛云松、常鹏翱、张谷、朱庆育、王洪亮、易军、田士勇、詹森林等诸位师长、同事的批评与指点，在此特别感谢。本文是教育部人文社会科学研究2009年度一般项目《法教义学的基本要素研究》（项目批准号：09YJC820003）的阶段性成果。
近年关于此类案件的报道很多。刘晓燕：《房主反悔一房二卖四大特点值得注意》，《人民法院报》，2007年9月19日，第8版；陈洁：《“一房二卖”频出怎么办》，《经济参考报》，2010年5月4日，第8版；李惟一等：《二手房买卖，警惕炒房客“做笼子”》，《人民法院报》，2011年2月22日，第3版。另有统计显示，2010年，北京市房山法院受理478起商品房买卖纠纷案件，其中“一房多卖”案件占该类案件的30%以上。杨美美：《预防一房多卖“网签”“预告登记”一个都不能少》，载北京法院网（访问时间：2011年5月28日）。
实践中，期房的交易，要等待开发商完工、申办权属证明后才能最终完成；现房的交易，在买卖合同签订后，要经历限购资格审查、申请贷款、纳税、过户等一系列程序，少则数周，多可经年。
当然，实务上也不时有法理上难以圆通的判决，认为第二买卖合同因在先合同的存在而无效：“……被告尚未解除与原告（第一买受人——笔者注）之间的合同，即与第三人另行签订合同，转让含二期200亩土地在内的建设用地，属于违约行为，所签订的合同无效……”见“北京商建房地产开发公司与北京市北郊农场合作建房协议纠纷上诉案”，北京市高级人民法院［2002］高民终字第435号。
“一物二卖是债权契约成立与所有权变动的时间差所致，在任何一个所有权变动的立法模式之下，想排除时间差，并由此从根本上杜绝一物二卖现象是不可能的。”马新彦：《一物二卖的救济与防范》，《法学研究》，2005年第2期，第85-95页；王轶：《论一物数卖——以物权变动模式的立法选择为背景》，《清华大学学报（哲学与社会科学版）》，2002年第4期，第57页；谢怀轼等：《
合同法原理》，法律出版社，2000年，第184-185页；吴一鸣：《论“单纯知情”对双重买卖效力之影响》，《法律科学》，2010年第2期，第109页：孙宪忠：《交易中的物权归属确定》，《法学研究》，2005年第2期，第79页。王轶教授在早期的论文中曾持不同的观点，认为第一买受人应予保护，但未作展开论述。见王轶：《所有权保留制度研究》，载梁慧星（主编）：《民商法论丛》，第6卷，法律出版社，1997年，第636页。
王泽鉴：《论二重买卖》，《民法学说与判例研究（第四册）》，中国政法大学出版社，2003年，第160页以下；黄茂荣：《买卖法》，中国政法大学出版社，2002年，第46-48页；耀振华：《二重买卖的法律性质问题研究》，《中国法学》，1995年，第5期。
《
最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》。
《
最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》。
《
最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》。
在法律史上，德国学者耶林曾深受“一物二卖”及其所引起的公平问题的困扰，认为当时关于一物二卖时标的物风险负担的规则有失公平，违反了其“法感”。Jhering, Beiträge zur Lehre von der Gefahr beim Kaufcontract, Jahrbücher für die Dogmatik des Heutige römischen und deutschen Privatrechts, Band III, 1859, S. 451；耶林：《法学的概念天国》，柯伟才等译，中国法制出版社，第15页。
有些极端的观点甚至认为，即便一物二卖中的买方取得了标的物所有权，“买方和第三人同时都是卖方一物二卖的受害者，没有理由简单第选择保护买方的利益。法律规定应当从社会的整体利益出发，综合平衡，而不是理所当然地给先买人更多的保护。”贺欣：《特定物所有权转移时间的经济分析》，《法学家》，2003年第5期，第115页。
在英美法上，虽然没有此类规定，但存在诸如“禁止永恒权规则”（rule against perpetuities），即允许对财产进行处分上的限制，但该等限制仅在一定时期内有效。3 Ch. Cas. 1, 22 Eng. Rep. 931 (Ch. 1682); Perpetuities and Accumulations Act 2009.
我国也有学者曾提及该问题的研究，见葛云松：《过渡时代的民法问题研究》，北京大学出版社，2008年，第7页。
Martin Henssler, Treuhandgeschäft: Dogmatik und Wirklichkeit, AcP 1996, 37, 66 ff.
Christian Berger, Rechtsgeschäftliche Verfügungsbeschränkungen, Mohr Siebeck, 1998, S. 49-50; Franz Wieacker, Industriegesellschaft und Privatrechtsordnung, Stuttgart, 1973, S. 16-17. 实际上，我国近代法上祭田的处置问题，一定程度上也具有相似的性质。见李启成：《法律近代化过程中的外来规则与固有习惯》，《中国社会科学》，2008年第3期。
Benno Mugdan, Die gesammten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, Band III, Berlin, v. Decker, 1899, S. 501.
韩世远：《违约损害赔偿研究》，法律出版社，1999年，第450页。我国也有一些法院在相关裁判中“对于房价上涨后出卖方以各种理由毁约的案件”，采取“差价补偿”的原则，以“增加（出卖人的）违约成本”。郝蓬：《东升法庭调研二手房买卖纠纷多发原因》，北京法院网（最后访问时间：2011年9月29日）。
Johann Braun, Der Doppelverkauf einer Sache zwischen denselben Parteien, AcP 1993, 556, 559.
见1980年台上字第352号判决，引自前引王泽鉴：《民法学与判例研究（第四册）》，中国政法大学出版社，2003年，第188页以下；另见1990年度台上字第1840号案，载黄茂荣（主编）：《民法裁判百选》，中国政法大学出版社，2002年，第120-123页。
典型的案例，如原告买受人与被告出卖人订立商品房销售合同并已付款，后来发现被告在此前已经与案外第三人订立了商品房销售合同，并且第三人已将该房在银行抵押按揭贷款，致使无法办理产权证。原告请求解除合同并赔偿损失。法院认为：被告存在一房二卖的事实，对原告构成欺诈，根据《
合同法》第
54条第2款、第
55条，原告得请求撤销其与被告的买卖合同（注：原告明明请求违约损害赔偿，法院却判合同撤销）；根据
最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第
九条第（二）项，被告应向原告返还已付购房款及利息，并赔偿已付购房款一倍的损失。除此以外，并未判予额外的赔偿（西双版纳乾龙房地产开发有限公司与刀伟英等商品房销售合同纠纷上诉案，［2010］云高民一终字第110号）。
据统计，北京市商品房与二手住宅的销售，在2008年，分别是70390套和69500套，比例约为1:1，而在2009年，则分别是154280套和238430套，比例约为1:1.5，2010年分别是86390套和177330套，比例约为1:2.1，二手房逐渐成为不动产交易的主要形式（资料来源：链家地产市场研究部，2011年5月）。
在一个案件中，开发商与买受人签订合同并收受购房款后，未将房屋交付给买受人，而是另外出售给他人，法院判决开发商退还购房款并承担购房款一倍的赔偿责任“成都万隆房地产开发有限公司与刘蔚惠房屋买卖合同纠纷上诉案”，［2007］成民终字第737号）；在另一个案件中，商品房买卖合同已成立，买受人已经支付了首付款，开发商迟迟未将房屋交付给第一买受人，此后，又另行将房屋出售给第三人并办理了备案登记。法院适用商品房司法解释第8条，判决被告返还已付购房款（即首付款）及利息并承担首付款一倍的赔偿责任（“北海市万国都物业管理有限责任公司与陈庆商品房预售合同纠纷上诉案”，［2010］北民一终字第381号）。类似的订立合同、未交付，出卖人又将房屋转卖给他人的案件还有“王淑玲与新疆广汇房地产开发有限公司等房屋买卖合同纠纷上诉案”（［2010］乌中民四终字第618号）等。
例如，在一个案件中，二审法院认为商品房买卖合同成立，出卖人一房二卖，一审法院适用司法解释判决支付惩罚性赔偿并无不妥，但赔偿一倍已付房款明显过高，认为调整为已付房款的60%为宜（“广州市白云建设开发集团公司与答恒诚等购房合同纠纷上诉案”，［2005］穗中法民四终字第2286号）。
匡军与广州市白云建设开发集团公司购房合同纠纷上诉案，［2005］穗中法民四终字第5号。
如前引马新彦文：《一物二卖的救济与防范》，第87页；前引王轶文：《论一物数卖》，第60页。
德国民法典第285条第1款：“债务人在依据本法第275条第1款至第3款的规定无须再为履行情况下，从第三人处获得债务标的物的替代（Ersatz）或替代给付请求权（Ersatzanspruch）的，债权人可以要求债务人交出作为替代的受领（Empfangenen），或向其让与替代给付请求权。”第2款：“债权人要求损害赔偿以代替履行的，在债权人行使本条第1款所规定的权利时，应当从该损害赔偿中扣除该债权人已获得的替代或替代支付请求权的价值。”对于第1款，陈卫佐教授将替代给付请求权翻译为“补偿请求权”（陈卫佐译：《德国民法典》，法律出版社2006年版，第94页），朱岩教授翻译为“赔偿请求权”（朱岩编译：《德国新债法：条文及官方解释》，法律出版社2003年版，第106页），汉语文义上都未将一物二卖中出卖人要求第二买受人支付价款的权利包含进来。
史尚宽：《债法总论》，葛云松校勘，中国政法大学出版社，2000年，第388页。
“The question is not one of making the defendant disgorge what he has saved by committing the wrong, but one of compensating the plaintiff”. Tito v. Waddell (No. 2), Ch 106.
Lake v. Bayliss, 1 WLR 1073; Attorney General v. Blake, 1 AC 268, 279-280 (Lord Nicholls). 这一制度在英国法上有久远的历史。“自17实际中期以来，大量判例早就确立，出售土地合同签订后，购买者就成为土地的衡平法所有者……土地转让人就被认为是购买者的受托人。”何宝玉：《英国信托法原理与判例》，法律出版社，2001年，第460-461页；在2011年苹果公司与维冠的IPAD商标权争议中，苹果公司认为维冠已与苹果订立了商标转让合同，将商标转移给自己，只是尚未办理权属变更手续，为防止维冠将商标转让给第三人，苹果在香港起诉维冠公司（该公司在香港证交所上市），请求法院禁止维冠再向第三人转让IPAD商标，香港法院支持了苹果的主张，理由是该合同属于可请求实际履行救济的合同，在此类合同中，出卖人（维冠）是买受人（苹果公司）的受托人。“…if the contract is one of which a court of equity will decree specific performance and the vendor becomes in equity a trustee for the purchaser of the subject matter” Apple Inc v. Proview International Holdings Limited, Action No. 739 of 2010, Paragraph 38.
Mathias Siems, Disgorgement of Profits for Breach of Contract: A Comparative Analysis, 7 Edinburgh Law Review 27, 32 (2003).
168 A. 824 (N.J. Ch. 1933). 该案同时涉及出卖人的变更与承继问题，本文在不影响案件主旨的前提下，有所省略。
168 A. 824, 825 (N.J. Ch. 1933).
在一个案件中，原告将房屋以105690美元的价格预售给第一买受人，建成后，又以170000美元的价格出售给第二买受人。法院判决出卖人向买受人交出其获益所得共64310美元。Coppola Enterprises, Inc. v. Alfone, 531 So. 2d 334 (Fla. 1988); Melvin A. Eisenberg, Disgorgement Interest in Contract Law, 105 Mich. L. Rev. 559, 582 (2006-2007).
类似地，在不动产交易中的买方违约时，出卖人也可以请求实际履行。Restatement of the Law, Second, Contracts, § 360 (Contracts for the sale of land), Comment e.
也就是说，买卖合同本身并不应被解释为信托关系，只是因为实际履行救济的存在，在土地买卖中，买受人有要求出卖人实际交付土地的权利，以及在土地被转卖时，交出其所得的权利。在交出的关系上，出卖人是为买受人以受托人的名义持有相应的所得。Allen Farnsworth, Your Loss or My Gain? The Dilemma of the Disgorgement Principle in Breach of Contract, 94 Yale L.J. 1339, 1364 (1984-1985).
Melvin A. Eisenberg, 105 Mich. L. Rev. 559, 583 (2006-2007). 作者甚至认为“交出利益”（disgorgement interest）在
合同法上是与返还利益、信赖利益和履行利益并列的独立利益。
“In selected situations-notably those involving fiduciaries, sellers of goods who would be liable in conversion, and sellers of land - courts have gone beyond the traditional measure of expectation damages and required complete disgorgement.” Allen Farnsworth, supra note, 94 Yale L.J. 1339, 1392 (1984-1985).
若扩张解释我国物权法第244条，认为其中的“权利人”不仅包括物权人，还包括对方合同当事人，可部分地将其作为获益交出请求权的规则基础。不过，在
物权法的框架下，此种解释显然与体系相冲突，也有违立法原意，太过牵强，不可取。
除德国这样典型的大陆法系国家外，在以色列，也实行严格的代偿请求权制度。在一个案件中，原告与被告签订钢铁买卖合同，被告以更高的价格将合同项下的钢铁出让给第三人并交付。以色列最高法院认为，基于不当得利规则的一般原理，被告应将其通过违约行为获得的利益“交出”给原告，其理由包括：第一，在不当得利法中，合同权利亦具有物权（property right）属性；第二，违约获利“交出”规则有助于阻却（deter）违约行为；第三，实际履行是以色列救济制度的基本形式（以色列法律明示反对“效率违约”），而获利交出是实际履行的直接演绎。Adras Ltd v. Harlow & Jones GmbH, (1988) 42(1) PD; Friedmann, Restitution of Profits Gained by Party in Breach of Contract, 104 LQR 383 (1998); Mathias Siems, 7 Edinburgh Law Review 27, 41 (2003).
须注意的是，严格说来，在区分物权行为与债权行为的情况下，出卖人对第一买受人的履行不能并非因其与第二买受人订立买卖合同本身，而是因其将标的物交付给第二买受人并移转所有权所导致，而出卖人获得转卖收益，并非因其将标的物移转给第二买受人，而是源于其与第二买受人之间所订立的买卖合同。也就是说，出卖人获得收益或替代物，与第一买卖合同履行不能之间，并无因果关系。不过，主流学说对此作了变通解释，目前按照通说的观点，只要在履行不能与所获得的收益之间具有“经济上的关联”（wirtschaftlicher Zusammenhang），对方当事人就可以依据第285条要求返还。在德国法上，出卖人一物二卖致履行不能时应交出转卖收益，乃民法教学中的“基本常识”。相关教学案例，参见Köhler/Lorenz, Prüfe dein Wissen: Rechtsfälle in Frage und Antwort (Schuldrecht I, Allgemeinier Teil), 21. Aufl., Verlag C. H. Beck, 2010, S. 52 f. 关于履行不能与买卖合同之间“经济上的”因果关联，史尚宽先生亦早有论述，见前引史尚宽：《债法总论》，第390页。
关于第一买受人支付价款的义务，须注意以下几点。（1）通常在出卖人（债务人）履行不能的情况下，其对第一买受人的支付价款请求权也同时丧失，第一买受人不必再付款（德国民法典第326条第1款，我国合同法可通过第94条第1项因目的不达而产生的合同法定解除的规则实现同样效果）。（2）在买受人要求获益交出时，出卖人支付价款的请求权“复活”（德国民法典第326条第3款），但若有关替补物价值比合同标的物价值小，则买受人的付款义务亦应根据原合同中价款与价值的比例相应减少（第441条第3款）。例如，出卖人将价值2000元的摩托车以1000元的价格出售给买受人，合同签订后，履行前，其又将该摩托车与第三人之价值500元的自行车互易，鉴于自行车的价值仅及摩托车价值的四分之一，因此，买受人只须支付其价款义务的四分之一即250元即可取得自行车，并可同时要求出卖人为损害赔偿。Matthias Lehmann, Das stellvertretende commodum, JuS 2006, 502, 505.
Matthias Lehmann, a.a.O., JuS 2006, 502, 503; Münchener Kommentar zum BGB-Emmerich, 5. Aufl., C. H. Beck, 2009, § 285 Rn. 20; Larenz, Schuldrecht I, 13. Aufl., 1982, Verlag C. H. Beck, S. 307.
Motive zu dem Entwurfe eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich, Band II, 1888, S. 46. 后世的历史研究指出，“在民法典立法过程中，几乎没有哪个条文像该条一样，内容方面几乎无争议”。HKK-Schermaier, 2007, § 285 Rn. 78. 我妻荣先生也认为该规定是“基于公平原则之结果”。见我妻荣：《中国民法债编总则论》，洪锡恒译，曲阳校，中国政法大学出版社，2003年，第129页（原书由商务印书馆于1933年印行）。
BGH NJW 2006, 2323, 2324.
在德国法上，实际履行被赋予很高的价值，在故意造成事实上难以履行的情况下，法律甚至会要求债务人承担客观上“不对等”的履行成本，以满足债权人实际履行的请求。下述教学案例可为明证：“E在其遗嘱中将其儿子S指定为遗产的单独继承人。不过，E同时又在遗嘱中将其游艇赠与侄子/外甥N，该游艇原为N的父亲所有，并且N是E长期的航海伙伴。S对游艇赠与非常不满，认为其削减了自己本应继承的遗产范围，于是，在公海上将该价值10万欧元的游艇凿沉。尽管打捞游艇仍有可能，但代价巨大，需支付100万欧元。问：N可否要求S（打捞并）实际交付游艇？”对这一问题，学者的回答是：“若欲根据德国民法典第275条第2款拒绝履行，必须满足的条件是，S的履行成本与N的履行收益存在严重的不对等关系，另外，在判断履行障碍对于债务人的负担时，还应考虑债务人的过失。作为例外的构成要件，第275条第2款第2句应作严格解释，即排除履行义务只在极端滥用权利的情形下方为正当。该正当性原则上仅在以下情形成立，即在具体案件中，没有合理的债权人（vernüftiger Gläubiger）会坚持要求履行（Münchener Kommentar zum BGB -Ernst, 2009, § 275 Rn. 90）。在本案中，与S所将付出的成本相对应的，不仅仅是船的市场价值10万欧元，而且也包含N对船的精神利益（N与E的伙伴关系，游艇曾为N父所有等）。另外，本案中有关履行障碍乃S故意造成。基于上述理由，应认为S无权根据第275条第2款拒绝履行，N可以要求S交付游艇并转移所有权。”
4...Ausgleich einer unrichtig gewordenen tatsächlichen Verteilung von Vermögenswerten herbeizuführen...“, RGZ 120, 297, 299 f, 347, 350）
Jacob/Schubert (Hg.), Die Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuches in systematischer Zusammenstellung der unveröffentlichten Quellen, Recht der Schuldverhältnisse I : §§ 241 bis 432, De Gruyter, 1978, S. 228.
BT-Drucks, 14/6040, S. 144; Münchener Kommentar zum BGB-Emmerich, 5. Auflage, 2007, § 285 Rn 22.
Larenz, Schuldrecht I, 13. Aufl., 1982, Verlag C. H. Beck, S. 285-287. 1976年2月，在一个案例中（BGH NJW 1983, 929），土地所有人（出卖人）与买受人约定，购得土地后三年内，若买受人在未经建设的情况下将土地卖出，则出卖人有权解除买卖合同，收回土地。双方同时约定，尽快为出卖人就此办理“先买权的预告登记”（Auflassungsvormerkung zugunsten der Verkäufer）。合同签订后，买卖双方办理了所有权转移的变更登记手续。1977年10月，买受人（以土地所有人的身份）与第三人签订买卖合同，将土地在未建设的情况下出卖给第三人并完成登记。此后，1978年2月，原土地所有人的买回权被登记，但随即被涂销，因为损害了第三人（第二买受人即新所有权人）的权利。原土地所有权人根据德国民法典第281条（现第285条）向买受人主张其所获得的转卖收益。BGH支持了其请求。
德国民法典第285条第2款。
Palandt-Heinrichs,67 Aufl., 2008, § 285 Rn. 9.
大清民律草案（1911年）第364、365条原本采纳了德国法的规定。而在民国1925年民法草案中，立法者则做了调整，区分可归责于不可归责两种情形加以规定，并于1929年确立为现在的状态。
梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社，1998年，第236页。
前引史尚宽：《债法总论》，第390页。
林诚二：《民法债编总论——体系化解说》，中国人民大学出版社，2003年，第346页。与上述见解不同，对于债权人可否在损害赔偿请求权与代偿请求权之间选择，也有学者采否定说，如孙森焱教授认为，“债务人是否对第三人请求赔偿，与债务人如何赔偿债权人所受损害，原无牵连关系，当以否定说为可采”。似乎是严格遵从民国民法典第225、226条的文义，将代偿请求权误解为债权人代为行使“债务人对第三人的赔偿请求权”，而非要求债务人返还所受利益。孙森焱：《民法债篇总论（下册）》，法律出版社，2006年，第435页。
前引我妻荣：《中国民法债编总则论》，1933年，第129页。
贺欣：《特定物所有权转移时间的经济分析》，《法学家》，2003年第5期，第121页；葛云松：《过渡时代的民法问题研究》，北京大学出版社，2008年3月第1版，第53页；Richard A. Posner, Economic Analysis of law, Little Brown and Company, 1992, p.119.
考特等：《法和经济学》，张军等译，上海人民出版社，1994年，第437页。
Mathias Siems, 7 Edinburgh Law Review 27, 52 (2003)
详细的研究，还可参见：Anthony Kronmann, Specific Performance, 45 U. Chi. L. Rev. 351 (1978); Alan Schwartz, The Case for Specific Performance, 89 Yale L.J. 271 (1979). 即便在较多讨论效率违约理论的美国，司法实践上也很少被采用效率违约的理论断案。Craig S. Warkol, Resolving the Paradox Between Legal Theory and Legal Act: The Judicial Rejection of the Theory of Efficient Breach, 20 Cardozo L. Rev. 321, 334 (1998)；许德风：《论法教义学与价值判断》，《中外法学》，2008年第2期，第188页；孙国良等：《效率违约理论批判》，《当代法学》，2010年第6期，第77页。
此原理在“一物二租”中体现得更为明显。在德国法上的一个案例中，出租人先将近8000平方米的土地出租给第一承租人用作停车场经营，此后又将该土地的一部分出租给第二承租人用以修建市场，建设商亭。第一承租人要求出租人交出第二租所得。BGH认为，出租人的“二租”所得与第一租赁合同缺乏同一性，且第一承租人亦无权对标的物做第二租赁合同项下的使用。因此判决驳回了第一承租人的请求。BGH NJW 2006, 2323.
方流芳：《合同自由漫谈》，讲座记录，2001年10月12日，中国人民大学法学院贤进楼，第1页。
郑也夫：《信任：溯源与定义》，《北京社会科学》，1999年第4期，第122页。
王小锡：《论道德的经济价值》，《中国社会科学》，2011年第4期，第60页。
Ernst v. Caemmerer, Das Problem des Drittschadensersatzes, in: Leser (Hg.), Gesammelte Schriften, Bd. I, Rechtsvergleichung und Schuldrecht, 1968, S. 616.HKK-Schermaier, §§ 280-285 Rn. 81.
Palandt-Heinrichs, 67 Aufl., 2008, § 285 Rn. 9.
Eduard Picker, Positive Forderungsverletzung und culpa in contrahendo, AcP 1983, 369, 512.
参见王轶：《民法原理与民法学方法》，法律出版社，2009年，第92页以下。朱广新：《不动产交易适用善意取得制度的限度》，载崔建远（主编）：《民法九人行》，法律出版社，2011年，第13-14页。
例如，在“案外人周宜异议案”中，原所有权人已将房屋出卖给其职工，并为后者办理了房产证，但负责登记的建设局并未及时变更登记簿，原所有人仍为登记的权利人。后原所有人的因其他债权债务纠纷陷入不能清偿的境地，第三人通过强制执行程序查封了有关房屋。佛山市中级人民法院［2007］佛中法执三字第157号。
宋鱼水：《从实践的角度分析<不动产交易适用善意取得制度的限度>一文的补充建议》，载前引《民法九人行》，第86-88页。王洪亮：《论登记公信力的相对化》，《比较法研究》，2009年第5期。孟勤国教授亦有相同见解：认为“我国《
物权法》从尊重现实出发，区分需要登记和不需要登记，区分登记生效和登记对抗，而不动产善意取得可以适用所有不动产物权，其制度价值大于登记公信力。”孟勤国等：《我国<
物权法>没有承认登记公信力》，《东方法学》，2009年第5期。
王成：《权利外观的品质与第三人的注意程度》，载前引《民法九人行》，第74页。另见崔建远：《公信力制度与不动产物权的善意取得制度各有存在的必要》，载前引《民法九人行》，2011年，第42页。
崔建远教授结合
物权法第
16条第1款，第
106条及立法机关工作人员的相关解释，认为
物权法承认了不动产物权登记的公信原则与公信力。崔建远文，载《民法九人行》，第175页（原文脚注1）；类似意见，见程啸：《论不动产登记簿公信力与动产善意取得的区分》，《中外法学》，2010年第4期，第534页以下。
葛云松：《过渡时代的民法问题研究》，北京大学出版社，2008年，第301页。
前引宋鱼水文，载前引《民法九人行》，2011，第86页。
张淑琴诉河南省郑州市土畜产品进出口公司破产清算组房屋买卖纠纷案，河南省郑州市中原区人民法院中民一初字第702号。在美国法上，也有与此相类似的判决。1973年，上诉人与房屋所有人签订买卖合同，购买其享有所有权的公寓，履行了付款义务，并实际占有和使用，但未办理变更登记的手续。1979年11月，出卖人陷入困境，并提出破产申请。上诉人主张公寓属自己所有，破产管理人无权将其列为破产财产。法院援引宾州的有关法律（明确公开地占有不动产构成对后手购买人的推定公告），支持了上诉人的主张（详见下文关于美国法物权变动制度的论述）。Miriam H. Mccannon, Appellant, v. David W. Marston, Trustee, 679 F.2d 136 (1982).
《
最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第
71条规定：“下列财产不属于破产财产：……（六）尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产”。
张致清与冯照霞、崔枫、新乡市新华综合服务有限责任公司侵权纠纷案，最高人民法院民事裁定书［2010］民再申字第163号。
孙永欣：《二十五年前购房合同的真与伪》，载北京法院网
http://bjgy.chinacourt.org/）（访问时间：2011年5月28日）。
其他具体案例，还可参见前引孙宪忠文：《交易中的物权归属确定》，第80页以下；王光辉（座谈会发言整理）：《一个案件八份判决》，《中外法学》，1998年第2期，第113页-120页。
在“姚公平诉张雅芳等财产所有权纠纷再审案”（［2006］浦民一（民）再初字第6号）中，买受人看房时，房屋的实际使用人多次提醒买受人该房屋产权处于争议之中，房屋实际为自己所有等事项，买受人仍坚持购买。法院正确地判决认为买受人构成恶意，虽完成登记，但仍不能取得房屋之所有权。
在这类案件中，认为第一买受人也有一定的过错的主张，亦不无道理：其在无法寻得出卖人时，本可通过民事诉讼（缺席判决）的方式，完成产权之转移。只是对普通的非法律人而言，其可能并未虑及以利害关系人宣告出卖人失踪及诉讼等方式完成产权登记变动的可能。法律强求其为此等行为，未免过苛。
实际上，在美国法上，鉴于不动产所有权基于契据的交付（delivery of deed）而转移，在出卖人将契据交付给第一买受人时，所有权应认为已转移给了第一买受人。此后，出卖人再制作一份契据并交付给第二买受人，本质上已经属于无权处分他人之物，该交易是否有效以及第二买收入能否取得所有权，在性质上更接近我国法上的善意取得制度。当然，正如有研究所指出的，英美法上的表述更“绕”一些，是首先认为第二买受人也获得了一个“所有权”（title），然后再来讨论两个买受人的“所有权”（title）谁更“优先”（priority）的问题。贺剑：《论不动产物权善意取得中的善意第三人》，北京大学法学院本科生毕业论文，2004年，第2-3页。关于英美法中所有权及相关概念的分析，另可参见冉昊：《论英美财产法中的产权概念及其制度功能》，《法律科学》2006年第5期，第34页以下。
William B. Stoebuck et. al, The Law of Property, West Group, 2000, p. 871 ff.
根据该规则，若在1月1日所有人将土地出让给A，在1月2日所有人又将土地出让给B，在1月3日A将其权利进行了登记；在1月4日B将其权利进行了登记，则最终B取得土地，只要B不知情，并支付了相应对价。Nelson, Contemporary Property, Thomson & West, 3rd Edition, 2008, p. 1077. 须注意，在美国法上，多数州采取的是文据登记制度。在这一登记制度下，登记的对象是用以转让、创设土地权益的文据，土地权益的归属需要通过对这些文据的检索来确定，或者，更确切地说，不是登记，而是“权属资料的收集”（collection of title-related documents），因此可发生多次“登记”的现象。参见高富平等：《英美不动产法》，清华大学出版社，2007年，第573页。
在上述前两种模式中，关于“支付了相应对价”如何认定，存在一些分歧。绝大多数州，尽管价款的完全支付不是必需的，但都要求支付了“与财产价值实质性相当的对价”（substantial in relation to the property’s value）。Stoebuck, 2000, supra note, pp. 879-880; Robin P. Mallory et. al., Real Estate Transactions, Problems, Cases and Materials, 2nd ed., pp. 400-401. 对于应支付对价方能获保护的要求，有研究将其形象地比喻为是一个类似“苦肉计”的“筹码”，认为这是法律在利益衡量的天平上，选择牺牲第一买受人而保护第二买受人的重要原因。见前引贺剑文，《论不动产物权善意取得中的善意第三人》，第14页。
“No conveyance shall be valid, as against third parties until it is recorded.” LSA-R.S. § 9:2721. Stoebuck, 2000, supra note, p.872.
Stoebuck, 2000, supra note, pp.882-886.
此处的实际占有，强调对不动产的占有必须“可见、公开、专有和明确”（visible, open, exclusive, and unambiguous）。Miller v. Green, 264 Wis. 159, 58 N.W. 2d 704 (1953).
Wineberg v. Moore, 194 F.Supp. 12 (N.D. Cal. 1961).
Gill Grain Co. v. Poos, 707 S.W. 2d 434 (Mo. App. 1986).
Carol M. Rose, Crystals and Mud in Property Law, 40 Stan. L. Rev. 577, 586-587 (1988).
Patton, Evolution of Legislation on Proof of Title to Land, 30 Wash. L. Rev. 224, 225-26 (1955).
吴一鸣：《论“单纯知情”对双重买卖效力之影响》，《法律科学》，2010年第2期，第111页。
Hurst, Law and Econimic Grouwth, Harvard University Press, 1964, pp. 304-305.
Nelson, Contemporary Property, supra note, p. 996.
Carol M. Rose, Crystals and Mud in Property Law, 40 Stan. L. Rev. 577, 588 (1988).
Douglas G. Baird et. al., Information, Uncertainty, and the Transfer of Property, 13 J. Legal Stud. 300, 314 (1984). 不过，在美国法上，人们也并非未认识到托伦斯登记方式的好处。但其未采取该种方式，主要的原因是：其一，初始确权的成本过高。其二，登记的内容，常常不够全面和充分，总留有例外，因此也容易使当事人没有充分的动力进行登记。其三，也是美国面临的另外一项难题：缺乏充分的、经良好训练的登记人员。其四，不动产法律人和权属保险公司的游说。美国的权属保险公司都建立有自己的“登记”系统，这在很大程度上可能构成了一种成本更低的“私”的登记（交易当事人直接承担其成本）。McCormack, Torrens and Recording: Land Title Assurance in the Computer Age, 18 Wm. Michell L. Rev. 61, 113 (1992); Carol M. Rose, Crystals and Mud in Property Law, 40 Stan. L. Rev. 577, 588-589 (1988).
在这个意义上德国是例外，长期的严谨法律实践，极大减少了土地登记簿发生错漏的可能性。另外，在涉及不动产交易时，通常都有素质上乘的公证员（Notar）介入，因而实行严格的登记公信主义，有充分的制度依据。
在这个意义上，现有的规定，如“买受人信赖房屋登记簿中关于物权登记的记载，不知道出卖人无处分权即推定买受人为善意，但确有证据证明买受人明知或因重大过失不知房屋登记簿中物权登记错误或者登记簿中存在异议登记的除外”（北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见（试行）》（京高法发［2010］458号）第19条第1项），若能够在“买受人明知”或买受人“重大过失”的认定上采取恰当的标准，将很大程度上保护第一买受人。
何为“抵押财产已出租”，属解释问题。可解释为“租赁合同签订”，亦可解释为“合法取得对租赁物的实际占有”。从必要平衡承租人与抵押权人利益的角度，解释为后者更为妥当，这样还有助于防止抵押人与第三人恶意串通，倒签租赁合同，损害抵押权人的利益。
法释［2009］11号，第6条。
如前引京高法发［2010］458号第19条第3项。
也有学者认为“纵丙（第二买受人）的行为对甲（第一买受人）构成侵权行为，应负赔偿责任，丙取得该物所有权的物权行为不因此而受影响”。参见王泽鉴：《侵权行为法（第一册）》，中国政法大学出版社，2001年，第292页。从物权行为无因性的角度说，这样的分析是正确的——丙在此种情形下仍可取得所有权。但这并不意味着第二买受人（丙）可以继续保有标的物。侵权损害赔偿的最终救济目标是恢复原状，损害赔偿不过是替代措施而已，在能够恢复原状时，自然应当先恢复原状，如前所述，如认定第二买受人（丙）构成侵权，则第一买受人（甲）可申请涂销登记，并要求出卖人履行协助变更登记的义务。
在此种情形下，实际上出卖人与第二买受人订立的合同也可被认定为违反善良风俗而无效。但仅此尚不足以保护第一买受人——合同单纯因违反善良风俗而无效时，出卖人可否请求返还，仍不无疑问（如德国民法典817条第2句）。限于本文主题，对此种救济不做展开讨论。
孙宪忠等：《论法律物权和事实物权的区分》，《法学研究》，2001年第5期。“登记推定的效果原则上能够对任何人主张，但在物权变动的当事人之间，就该项物权存在与否，不得援引登记的推定力对抗。”程啸：《不动产登记簿之研究》，《清华法学》，2007年第4期。见常鹏翱：《物权法典型判例研究》，人民法院出版社，2007年，第227页以下。在一起案件中，为获取银行贷款，出卖人王某与买受人张某协议进行房屋买卖，张某获得借款的同时，也通过登记取得了房屋的所有权。后王某依据当时的“借房”协议（明确约定“借房做贷款用，无实际买卖关系”），要求将房屋变更回自己的名下，遭到张某拒绝。一审法院认为买卖合同合法有效，“现王某主张双方并未实际买卖关系，不能对抗房屋买卖已完结、产权已转移的事实。为维护房地产交易秩序的稳定，对原告诉讼请求，不予支持”。直到案件重审时，才确认房屋买卖合同无效，继而否定登记的效力，重新确认王某的房屋所有权。高治：《通谋虚伪表示下合同的效力及第三人权益保护》，《人民司法》，2011年第3期，第106-110页。在北京市大兴区法院审理的一起“背房族”反悔案中（见《北京晚报》，2011年3月25日，第10版），无北京户口的向某欲在北京市购房，但因受购房政策限制，不能以自己的名义购买，于是于2003年与北京市民贾某约定，以后者的名义帮其购买房屋一套，房屋总价款为27万余元，之后，贾某于2009年7月从开发商处领取到了房产证。向某要求贾某协助进行变更登记。贾某拒绝，主张“依据物权法的规定，财产以登记为准，确定其所有权”。此时，该房屋市场价已经达到240万元。就委托“背房”合同而言，原告贾女士可能是正确的，该合同可能无效——当然不是因为欺诈，而是因规避国家交易管制的强制性规范（合同法第52条第5款），但此种管制是否应做这样的解释，仍值斟酌。其一，交易管制的措施，并非以法律或行政法规的方式作出，通常不应认为其可对背房合同的效力发生影响（《合同法》解释一，第4条）；其二，从管制的目的上看，主要是限制房屋的购买，尚不能解释出其也包含限制北京户籍者代他人购买房屋的内容。另外，鉴于该等管制只是临时性的管制，即使在管制期间向先生无法请求房屋所有权，但在管制期限届满后，其转移所有权的主张应毫无障碍。贾某的主张显然曲解了双方当事人间的真实法律关系：是向某出资购买了房屋，贾某只是帮助向某完成房屋买卖、按揭贷款、收房入住等手续，并收取一定的手续办理费用，其“所有权”的基础在于其与向某之间的委托或者信托关系，贾某只是所有权的受托持有人。贾某的主张僵化理解了登记的效力，认为登记可以终局性地代表房屋所有权状态。实际上，如前文所提及的，在一个只有两个人的世界中，并不需要物权法，也不需要登记制度。现实中，若将涉及第三人时登记的公信力（即对其登记的内容的真实性的推定力）“普遍化”，延伸至当事人间发生效力，将错误地反映权利的真实状态，导致有违衡平的法律后果。由此说来，诸如京高法发［2010］458号第16条的规定，就明显错误地混淆了管制的关系与私人之间的委托关系，有损公允不说，还会鼓励背信弃义：“借名人违反相关政策、法规的规定，借名购买经济适用住房等政策性保障住房，并登记在他人名下，借名人主张确认房屋归其所有或者依据双方之间的约定要求登记人办理房屋所有权转移登记的，一般不予支持”。
汪志刚：《准不动产物权变动与对抗》，《中外法学》，2011年第5期，第1029页；董学立：《物权变动中的善意、恶意》，《中国法学》，2004年第2期，第65页。
在2005年的一个案件中，一审原告与被告签订了商品房买卖合同，支付了首付款，交房后经装修实际入住。此后，一审被告对该合同进行了涂改（合同的涂改之处均加盖了被告公司的校对章），将买受人更改为第三人（被告公司法定代表人的妻子），并办理了登记手续。法院基于被告篡改《商品房买卖合同》的事实，依据“解释”第10条，认定“损害黄静权益的事实是存在的”，从而确认了第二买受人与出卖人签订的买卖合同无效。黄静诉厦门联宏房地产开发有限公司、姜淑琴、厦门中兴房地产开发有限公司商品房买卖合同案（再审），福建省厦门市中级人民法院［2007］厦民再终字第4号。
当然，也有法院认为合同价格与恶意串通的认定并无必然关系：在2009年的一个案件中，A公司与B公司订立商品房买卖合同，A以房抵债的方式将房产出售给B，单价4400元每平方米，约定合同订立30日内办理相关产权手续。一个月后A将房屋出售给C，单价2500元每平方米，并完成备案登记。B认为后一合同中A以超低价一房二卖，A、C系恶意串通规避偿债，请求确认A、C订立的房屋买卖合同无效。二审法院认为：恶意串通应是表意人与相对人以恶意通谋实施某种行为，该行为损害国家、集体或第三人的利益。主张商品房买卖合同中的恶意串通，应举证证明另一买受人明知出卖人的房屋已出卖的情况下仍与出卖人另行订立房屋买卖合同的行为，否则应承担举证不能的法律后果。原告B不能举证证明C明知先房屋买卖合同的存在。另外，恶意串通构成的认定，与价格高低并无因果关系，即使认定后合同价格明显过低，也不能作为支持合同无效的根据，而仅可以支持显失公平的主张，如果债权人以此行使撤销权，则属另一法律关系。故不支持原告确认后合同无效的请求。邹少军与深圳市龙鼎商贸有限公司等商品房预售合同纠纷上诉案，广西壮族自治区高级人民法院［2009］桂民一终字第130号。显然，若在第二买卖合同价格低于第一买卖合同不被认为构成恶意串通，在第二买卖合同价格高于第一买卖合同时，鉴于出卖人赔偿第一买受人的能力通常会因此而有所增强，法院就更不会倾向于认定构成恶意串通。
在2007年的一个案件中，一审原告（被上诉人）与一审被告（上诉人）签订房屋买卖合同并完成交付后，又就同一标的物与第二买受人签订房屋买卖合同，并完成了产权的变更登记。基于此，法院从客观事实的角度出发，依照客观标准，对第二买受人是否存在主观恶意进行了确认：其一，第二买卖合同的价格（3800元）远低于同期市场房价（10000元左右）；其二，第二买卖合同的付款义务是否真实履行，缺乏证据支持；其三，第二买受人没有理由不对房屋的状态进行必要调查和了解。基于此，法院认定了二者存在恶意串通，从而判决第二买卖合同无效，并判决一审被告协助第一买受人办理诉争房屋的产权过户手续。杨建荣诉上海复佳房地产开发有限公司商品房预售合同案，上海市第二中级人民法院［2007］沪二中民二（民）终字第102号。韩峰：《“恶意串通”的推定》，《上海法治报》，2008年7月30日，B7版。
最高人民法院民事裁定书［2009］民申字第1760号（载《最高人民法院公报》，2010年第10期，第31页以下）。
如尹田：《物权法理论评析与思考》，中国人民大学出版社，2004年，第65页。
见前引王泽鉴：《侵权行为法（第一册）》，第225-227页。
如王泽鉴教授认为，此处所谓故意，包括直接故意及间接故意（台湾地区称“未必故意”）。参见前引王泽鉴：《侵权行为法（第一册）》，第288-289页。
RGZ 62, 137, 139; 72, 175, 176; BGHZ 81, 387, 393; BGH ZIP 2004, 2095, 2100 = NJW 2004, 3706; Münchener Kommentar zum BGB -Wagner, C. H. Beck, 2009, § 826 Rn. 23.
郑永流：《道德立场与法律技术》，《中国法学》，2008年第4期。
许德风：《论住房租赁合同的社会控制》，《中国社会科学》，2009年第3期，第132页。
引自葛云松教授2011年春季为本科生开设的“侵权法”课学习材料。
见俞江等整理：《安徽宪政调查局编呈民事习惯及答案》，载李贵连等主编：《近代法研究》，第1辑，北京大学出版社，2007年，第201页；眭鸿明：《清末明初民商事习惯调查之研究》，法律出版社，2005年，第142页。
前引李凤章文，《从事实到规范：物权法民意基础的实证研究》，第68页。
Mauro Bussani et al. (ed.), Pure Economic Loss in Europe, Cambridge University Press, 2003, pp. 363, 367; Palmer, A Comparative Study of the French Action for Wrongful Interference with Contract, 40 Am. J. Comp. L. 297 (1992).
该案涉及基层法院到瑞士联邦最高法院等多层法院往复审理的多个判决，其终审判决为BGE 4C.273/2002; 参见Iole Fargnoli, Realschutz des übergangenen Kaufrechts beim Doppelverkauf, in: Kunz (Herausgeber), Wirtschaftsrecht in Theorie und Praxis, Helbing Lichtenhahn Verlag, S. 1015 ff.
Mauro Bussani et al. (ed.), supra note, pp. 364-365.
Lorenz et al., Prüfe dein Wissen, Schuldrecht II, Besonderer Teil, 18 Aufl., S. 2-5. 对此，拉伦茨、卡纳里斯等学者的解释是：其一，在第二买受人出价更高的情况下，第一买受人仍可根据违约损害赔偿的规则寻求合同救济；其二，第一买受人可根据前文提及的代偿请求权（德国民法典原第281条，现第285条）要求出卖人交出两个合同的差价。Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts, Band II/2, Besonderer Teil, 13 Aufl., 1994, S. 456. 可见，在德国法上，“一物二卖”是否构成违背善良风俗，是一个体系考量的结果。
Mauro Bussani et al., supra note, p. 369. 对于“爽约加价”（gazumping）的行为，目前英国也在谋求通过立法加以消除，见该书第369页，注563。
根据中德安联人寿保险有限公司2011年发布的《中国富裕人士财富报告》，在富裕人士的总资产中，房产价值占比突出，高达60%-80%。见中德安联网站：
http://www.allianz.com.cn/>（访问时间：2011年12月7日）。
