本文认为，正如最高法院所指出的，对于此类历史较久的房屋，第一买受人权属未进行登记的状态，源于交易当时国家相关登记制度的不完善或缺失。在当时，实际施行的实际上是可通过转移占有即交付取得不动产所有权的规则。[78]因此，此后房屋出卖人虽被登记为“所有权人”，但事实上并不享有所有权，其转让属无权处分。第二买受人能否取得所有权，应考察其是否满足善意取得的要件。而对于可依交付转移所有权的房屋而言，占有即可成为所有权的证明，第三人若想善意取得，仅“相信”房产证或登记簿是不充分的，还应实地查看其占有状态。若未实际查看即相信出卖人有处分权并支付价款，或者虽实际查看但所有权状况的认识有故意[79]或重大过失，便不构成善意，不能依善意取得制度获得所有权。[80]
（三）不动产登记公信力应逐步建立
不动产登记簿公信力的形成，具有“良性循环”的特征：愈强调其公信力，愈能促使人们正确登记权属状态，加强人们对登记的信任，从而最终促成不动产公信力的形成；反之，若过分强调登记公信力的相对性，将导致人们怠于登记而坐等法律的衡平保护，最终无法形成登记公信力制度。从这个意义上说，在交易频仍的时代，从某个时点开始确立规则，强调不动产登记簿的绝对公信力是必要的。诚然，在制度形成初期，即从确立登记公信力的规则开始，到人们对其普遍接受的期间内，必然存在人们观念中的权利状态与法律规则下的权利状态不吻合的情形，进而导致一些人的利益因法律的强制性规定而受损，但这可能是制度形成所不得不付出的必要成本。
然而，笔者并不认为这一制度可“一蹴而就”地确立，主要有以下几点理由。
其一，规则设计应适当考虑交易主体的“不完全理性”，即其可能怠于申请登记的状态。尤其是那些已长期居住在有关房屋中的当事人，若在取得房屋当时法律并未明确要求登记，其取得占有后也未谋求再度转让，则其事后补办登记的动力将很有限。
其二，制度的公平事关法律的权威及人们对法律的信赖，对公平的损害是法律“不能承受之重”。因此，除了通过法律作出规定外，还需要充分的宣传和提示，必要时辅以基于衡平的救济，以缓和制度建立过程中给真正权利人造成的冲击。司法解释关于商品房一房二卖时赔偿买受人已付房款一倍损失的规定是一种方向正确的努力，但在房价飙升时，仅此并不能充分保护第一买受人，反而可能间接鼓励出卖人违背诚信，造成对第一买受人的不公。
其三，即便法律规定在未登记时当事人可以寻求衡平救济，也并不意味着必然会阻碍登记公信制度的建成，因为当事人仍然要支付寻求救济所需的诉讼成本，而简单地进行登记，就可以有效地避免这些的成本的支出。
若承认第一买受人可像取得动产一样，通过物权合意、交付等法律步骤而取得标的物所有权，则此后出卖人再行出售，便属无权处分，第二买受人是否获得所有权，需进一步讨论是否符合不动产善意取得的要件。[81]对此，美国法上的规范，可供参考。
（四）公信力与衡平之间的抉择：以美国法为例
在美国法上，若不动产所有人从事了“一物二卖”的交易，第二买受人能否取得标的物所有权，取决于价款支付、登记与知情三项因素。[82]具体说来，主要有以下三种不同的模式。（1）近一半的州采用“知情”（notice）模式，即若第二买受人支付了对价，并且对在先的买卖不知情，即可优先于第一买受人取得所有权，第一买受人或第二买受人是否登记均不影响第二买受人的权利。[83]（2）另外近一半的州则采用“知情竞争”（notice race）模式，若第二买受人对在先买卖不知情，支付了相应对价，并且先于第一买受人完成了登记，则可取得所有权。[84]（3）极少数州采用“登记竞争”（record race）或所谓的“登记公信”模式，若第二买受人先于第一买受人完成了登记，则无论其对在先购买合同是否知情、是否支付了对价，均可取得所有权。[85]
关于“知情”（notice）的认定，美国法上主要有三种类型：（1）事实知情，即第二买受人事实上知道在先买卖合同的存在；（2）来自登记的推定知情；[86]（3）来自财产外观的推定知情。实践中，由于第一项通常较难证明，因此常被引用的是第二项与第三项，其中第三项对我国尤有借鉴意义。按照该规则，若有人实际占有[87]有关不动产，即推定买受人知情。也就是说，在不动产上有所有人以外的占有人时，买受人应进行询问。
在一个案例中，第一买受人购买土地后并未登记，也未居住，但其已经开垦了该63公顷土地中的2公顷，并且让他的父亲在土地上放了一些粪肥，法院认为这构成了一种客观占有，应推定第二买受人知情。在另一个案例中，第一买受人在其购买但未登记的土地周围树立了多个“禁止侵入土地”的警告牌，且标注其姓名和住址，法院认为该事实构成一种通知，可推定第二买受人对此知情。[88]在类似的一个案例中，讼争土地上存在一条单独通向相邻土地上一栋房屋的路，也被认为构成要求第二买受人进行询问是否存在地役权的基础。[89]
从历史发展上看，在最初的英国不动产交易法中，对一物二卖采取的是“先来后到”原则，即第一个买受人取得所有权。[90]对于熟人社会而言，这并无不妥，但随着社会经济的发展，交易安全的价值日益凸显。1536年，亨利八世时代制定了“登记法”（Statute of Enrollments），将“先来后到”的规则修改为以登记为准的制度。[91]1640年，该制度被引入北美。[92]
这是一项足够清晰的制度，即一切以登记为准。但事与愿违的是，突兀地引入这项制度产生了诸多对于当时的普通人乃至法律人而言“不公平”的结果，如第一买受人忘记登记，而第二买受人抢先登记导致第一买受人失去其权利。很多法官认为这一规则对当事人是一种“苛刻的规则”（hard rule）。在殖民地时期的北美曾发生过这样的案件：一些专业人士检索不动产登记簿，寻找尚未登记的交易，然后仅支付名义的对价，从登记的所有人处购买有关不动产，并以此“勒索”未登记其权利的买受人。[93]对于长期有衡平观念历史的英美法而言，这样的结果很难被接受，于是有些法院开始判决认定第二买卖合同无效。到19世纪初期，英国衡平法院发展出了知情规则（notice doctrine），根据该规则，买卖合同签订后，当事人即可取得对标的物“衡平法上的所有权”[94]，第二买受人欲取得所有权，须支付对价，且不知第一买受人的存在。[95]
在理论上，也有美国学者批评认为，这样的制度导致第三人必须在交易时查询有关不动产的占有状况，增加了交易的成本，并认为从最终结果上看，一个清晰而明确的规则最终将对所有人都有好处。[96]这可能是一种过分简化的分析。的确，刚性的规则肯定可以带来“透明”（crystal），有助于促进交易之便捷，而公平则要求平衡多项有关因素，制造多种例外，造成“混乱”（mud）。但这也许就是法律制度本身的固有特征，没有任何理由将公平置于次要的地位。
在美国法上的上述“知情”模式和“知情竞争”模式中，包含了两项对我国法而言陌生的制度。一是使第一买受人事实占有的状态，一定程度上具有对抗第二买受人或其他第三人的效力；其二是要求第二买受人实际支付了相当的对价方可对抗第一买受人。本文认为，虽然这些与我国（至少是建设中的）不动产登记公信力制度并不相容，但并非全无借鉴的余地：二者均可以作为判断第二买受人是否构成善意取得的要件，还可以作为判断第二买受人是否与出卖人有恶意串通或是否构成侵害第一买受人债权的（表面）证据。
（五）小结：过渡时期的一物二卖与善意取得
的确，无论在登记内容还是登记程序上，中国与美国都存在巨大差异。但这并不是说两国在登记的可信度方面有至为明显的差别。[97]实际上，即便是文据登记制度，在相当大程度上也仍具有可信性。美国法上的主要问题是，在文据登记制度缓慢形成的过程中，很多人并无登记的动力，以至于法律不得不“迎合”民众的选择，承认可以不登记即取得标的物的所有权。而这一点，和我国当前过渡时期的状态是有一定相似之处的。如前所述，在相当长时间内，由于产权不明晰，加上法律有意无意的不作为态度，我国事实上采取的也是一种自愿登记的规则，物权的变动采交付生效主义（某些地区也有契据交付的做法）。由此说来，从法律应适应社会需求、维护公平的角度看，适当对未登记之当事人提供一些救济，是极有必要的。[98]具体而言，美国法上多数州中赋予事实占有状态以对抗第二买受人的效果，可为我国过渡时期的物权变动制度所借鉴。
当然，本文不试图根本性改变现行法上的不动产物权变动规则。对于第二买受人因对第一买受人的占有“知情”或“因重大过失而不知情”而不构成“善意”的规则，可以考虑进行两重限制。
其一是（第一卖）交易时间的限制，如强调2007年颁行的物权法不具有溯及既往之效力，对于此前发生的所有权变动依当时之法律，而对于此后发生的物权变动，以及将要发生的物权变动，须采登记生效的规则，从而既不根本性改变登记生效、登记公信的规则，又有效保护当事人（尤其是第一买受人）的利益。须特别强调的是：在不动产的一物二卖中，两“卖”之间可能跨度很大，如第一“卖”在1980年，而第二“卖”在2010年，裁判者必须对第一卖可以依当时的法律转移所有权有清晰而坚定的认识。
其二是交易标的物的限制。对于市场上大多数的商品房而言，其原始登记与变更登记都是清楚的，因此可继续实行不动产登记公信的规则，而对于特殊类型的房屋与土地，包括各类“房改房”、某些农村宅基地等，可根据实际情况，承认占有的移转可导致所有权变动，第二买受人在购买此类房屋时，若知情或因重大过失而不知情（如不做调查和询问）有关占有的事项，将不成立善意。
在上述两项限制中，第二项限制更为关键。鉴于特殊类型的房屋至今长期存在的客观现实，对此类房屋适用占有移转所有权的变动规则，应不受买卖交易时间的限制。如某些房改房至今尚不能交易，双方签订买卖合同，第一买受人付款并入住，约定未来可以移转所有权时出卖人协助其办理过户手续。若出卖人在未来可以移转所有权时将房屋出卖给第二买受人，应认为第一买受人已取得房屋所有权，第二买受人是否可以取得房屋所有权，要判断其是否对第一买受人占有房屋的事实等知情（或因过失而不知）等因素。
实际上，尽管我国法未一般性地将占有之移转以及对占有的“知情”作为影响物权变动的因素，但这一因素对现有制度而言，也并非完全陌生。例如，在抵押权与租赁权的关系中，根据物权法的规定，若“抵押财产已出租”[99]后订立抵押合同的，则原租赁关系不受该抵押权的影响（第190条），就考虑了“占有”与“知情”的因素。又如，在一房多租的情况下，已经合法占有租赁房屋的承租人可优先于其他承租人（包括登记备案在先者和合同成立在先者）要求履行合同。[100]在一些地方法院关于房屋买卖交易的指导意见中，也有“房屋已经办理转移登记但尚未交付的不影响善意取得的构成，但该事实可以作为判断买受人是否构成善意的因素之一”[101]的规定。
