三、不动产一物二卖中的侵权救济
以上关于不动产物权变动规则的分析，试图论证对特定房屋特定时间内的物权变动采交付生效的规则（即承认可依占有的移转而取得所有权）的必要性。不过，文章也提及，此种限制也不宜过当，以避免破坏不动产登记的公信力。可供替代的另一思路是，在第二买受人明知出卖人已与第一买受人订立了买卖合同，还坚持购买时，第二买受人是否应承担侵权责任？
若侵权责任亦成立，在救济方法上，则第一买受人可请求第二买受人以恢复原状的形式承担侵权责任，并据此进行变更登记。[102]具体做法是，首先，第一买受人请求第二买受人配合出卖人为涂销登记，使出卖人恢复为登记簿上的所有权人；然后，第一买受人再向出卖人请求履行合同。[103]
以下分两种情形讨论不动产一物二卖中的侵权救济的可行性。
（一）出卖人与第二买受人共谋恶意串通
此种情形，主要指出卖人为了避免让第一买受人取得房屋所有权或为避免房屋被依买卖合同强制执行，与第二买受人签订（虚假的）买卖合同。依理，买卖当事人之间签订买卖合同后，出卖人便要受合同拘束，不得随意解除或拒绝履行合同，而第三人为配合出卖人拒绝履行第一份买卖合同与之订立虚假的第二买卖合同，应属与出卖人的“共谋”，即便事后据此获得了登记，此种恶意串通的“第二买受人”与出卖人在该买卖关系中也具有相当程度的主体同一性或者利益同一性，从而该第二买受人也应受出卖人与第一买受人之间的买卖合同的拘束。作为公示方法的登记，其意义在于公信，若不涉及第三人，合同当事人并不能仅以登记与否作为确认其相互间法律关系的依据。[104]
实践中，“恶意串通”行为的表现形式多种多样。除一物二卖外，还存在出卖人在签订第一买卖合同后，与第三人订立抵押合同，在标的物上为第三人设定抵押，以避免履行第一买卖合同的做法。当事人在完成此项设计后，可由抵押权人起诉出卖人，出卖人（抵押人）在诉讼中承认抵押权人的权利（或双方接受调解），并由抵押权人申请执行抵押物，进而将标的物转移至抵押权人的名下。
鉴于恶意串通在性质上是一种纯主观的状态，除恶意串通当事人自认外，还应主要根据客观证据加以确定。必须认识到，恶意串通与善意取得制度下的“恶意”是两个不同的概念。前者对当事人的主观心理状态或动机有否定性的评价，而后者则是一个中性词，仅强调当事人“知道”这一客观事实。[105]鉴于“恶意串通”涉及主观评价，其构成要件通常难以简单地通过成文法加以规定，而更多应是根据司法实践，进行案例类型的总结。
实践中，以下几项因素的相互作用，常被用来证明串通恶意的存在。（1）第一买受人已实际入住的事实。（2）第二买受人的身份。在有的案例中，第二买受人为出卖人公司法定代表人的配偶、第二买卖合同是在第一买卖合同基础上修改而成等事实，被认定为恶意串通的证明。[106]（3）合同约定的价格[107]与对价是否实际支付。[108]
总结来看，正如最高法院在裁判中所指出的，“构成恶意串通确需行为人明知或应知该行为侵害国家、集体、第三人利益，即行为人主观上具有恶意。而判断行为人主观上是否有恶意则需结合具体案情予以综合评判。”[109]无论怎样，简单地要求第一买受人证明（第二买受人与出卖人）串通恶意本身，并不可取。
（二）竞争性购买
本文所称的“竞争性购买”，指第二买受人明知第一买卖合同的存在，为了购得有关标的物，报出超过第一买卖合同的价格，促使出卖人为获取更高的利益（经权衡违约成本与两个买卖的差价收益）与其订立真实的买卖合同。对此种行为，时下的主流观点认为，在鼓励市场竞争的理念下，不应非难第二买受人“夺人之爱”的行为，第二买受人不构成侵权。[110]
以下从侵权行为构成要件的角度，提出本文的不同意见。须首先说明的是，本文认为，从体系上看，我国侵权责任法第6条第1款应被解释为包含相当于德国民法典第823条第1款、第2款及第826条相应规定的三个独立请求权基础（限于主题，对此不做展开论述）。在这一前提下，鉴于第一买受人未能获得房屋时其绝对权并没有受到侵害，同时鉴于目前现行法上，并不存在直接保护第一买受人的相关规范，故只能考虑“故意以违背善良风俗致人损害”这一请求权基础。
1．损害对象：债权
按照侵权法关于保护对象的一般原理，债权并未被列为侵权法所保护的“权利”。其理由有二：（1）债权不具有社会典型公开性，若像绝对权一样保护，将大大限制人们的行动自由；（2）价高者得乃社会竞争的基本规则，亦是社会进步的必要选择。
鉴于此，债权受侵害被作为纯粹经济损失看待，要满足下述其他要件方予赔偿。[111]
2．主观要件：故意
在竞争性购买中，对于第二买受人而言，通常要求其明知第一买卖合同的存在。因此，对其而言，有关债权并不能被认为是“不具有社会公开性。”当然，就“故意”这一要件而言，在前述构成“恶意串通”的案件中，第二买受人与出卖人订立买卖合同，意在协助出卖人逃避强制执行或转移财产，其损害第一买受人的意图是显见的。而在竞争性购买的案件中，第二买受人的主观状态只在于争夺房屋的所有权，而未必存在直接加害第一买受人的故意，充其量只是一种“间接故意”，即放任第一买受人利益受损的法律后果。[112]此种“间接故意”应否追责？
若对德国侵权行为法相关规则（第826条）做历史考察，可以看到，就故意的要件而言，实践中更多采取的宽容认定规则，不要求存在“故意或恶意行为”（absichtliches oder arglistiges Verhalten），也不要求加害人明知会对第三人构成损害，间接故意（dolus eventualis）足以。[113]因此，“故意”这一要件的成立，并无太多障碍。
3．行为方式要件：违背善良风俗
接下来，需要探讨“违背善良风俗”是否成立。正如学者所指出的，“善良风俗”是一个抽象概念，需要结合特定国家、地区的社会经济背景、参考多数规则（习惯），结合个人经验和社会一般观念加以具体化。[114]本文认为，就中国当前阶段的社会经济环境而言，须考虑如下几个方面。
（1）社会一般观念对住宅这一特殊财产的态度。长久以来，居住被认为是人类的基本需要之一，因而其分配应不仅仅局限于经济价值的权衡，还应从社会公平的角度考量。[115]这也是1948年《世界人权宣言》将其列为基本人权的原因（第13、25条）。可以说，住宅绝不仅仅是一个简单的、价值巨大的“物”。更重要的，住宅还是“家”的载体，是买受人，尤其是已付款并已取得直接占有的买受人的精神寄托。且居住时间越久，此项因素的效果越为显著。因此，依合同侵夺他人已占有之房屋，常为一般之社会观念所不容。[116]
（2）社会一般观念对“一物二卖”及有关物权变动模式的态度。在观念上，我国传统上对一物二卖持否定态度。在清末民初进行民事习惯调查时，调查问卷中曾包含诸如“定买之物，如卖主已先抵押于人，应于何人取赎”、“定卖之物，卖主再以卖人时，对于前后买主有何责任”等问题。对前一问题，安徽的多数习惯是，“应由卖主取赎，亦有由买价内划扣归买主取赎者，皖南北皆然。”对后一问题，安徽的多数习惯是“以定卖之物再卖他人，于理不合，卖主对于前买主有交付原物之责，对于后买主则退还原价或倍偿定钱。皖南北大抵皆然”。少数习惯是“物归后买主所有，卖主仅对前买主有退价或赔偿之责……”[117]
在当下，随着交易的发展，此种观念可能会有所变化，但对安居的重视，对一房二卖的谴责，仍是社会认知的主流。根据一项实证研究，在被问到“假设您买了别人的一处房子，签署了房地产买卖合同，没有登记，但是你已经交付了款项，也住了进去，此时房东又把房子出售给别人，该人认为，您没有登记，而他办理了登记，因此房子不属于您所有，您如何看待”时，1198份有效问卷中，584人认为无法接受，拒绝搬出，占总数的49%。而认为属于自己的疏忽，以后吸取教训的有614人，占总数的51%。对这一结果，正如调查者所指出的：“尽管一半以上的受访者基于对法律的尊重而选择了登记优先，放弃了自己的占有，但是，主张占有的比例如此之大，还是说明了占有作为事实，在受访者心目中所具有的巨大影响力。这也说明简单地将登记作为不动产物权变动的公示形式，单纯地强调登记的公信力，并不能完全获得民众的理解和支持。”[118]
（3）限制不动产一物二卖的社会效果。对不动产一物二卖交易施加必要的限制，尤其是提供侵权救济，将在很大程度上增强公众对合同、交易的信任以及道德上的支持。即便从功利主义的角度看，这种信任与支持也可以被看做是一种“公共物品”。过度的自由放任，会破坏社会中诚实信用的观念，最终导致交易环节增多，交易成本增加和经济效率降低。
除上述理由外，比较法的做法亦可作为参考。从比较法上看，在不动产一物二卖，尤其是一房二卖的情况下，对于第一买受人可否要求第二买受人承担侵权损害赔偿责任的问题，相当多的国家不同程度地支持第一买受人的侵权损害赔偿请求权。在法国、西班牙法上，若第二买受人知道在先买卖，第一买受人可以主张侵权责任，具体责任形式是撤销第二个买卖，改由第一买受人获得标的物所有权。[119]在瑞士法上，出卖人与第一买受人签订合同并公证后，又与作为其妻子的第二买受人签订合同，并与之办理了房屋所有权变更登记。法院认为第二买受人构成了以故意违反善良风俗的方式侵害债权（瑞士债务法第41条第2款），第二买卖合同因违背善良风俗而被确认为无效，进而支持第一买受人关于履行第一买卖合同的请求（瑞士债务法第98条第3款）。[120]在意大利法上，从1982年的Magli v. Vetrugno案开始，最高法院改变了原来对一物二卖的不干涉态度，认为知情的第二买受人应根据意大利民法典第2043条赔偿第一买受人的损失（侵权之诉），但不支持强制履行（即判令所有权归第一买受人）请求权，第二买受人仍将持有该不动产。[121]
当然，在第一买受人的保护上，也有一些国家采取较严格的标准。例如，在荷兰法上，第二买受人的单纯知情并不导致违法，第一买受人还需要证明第二买受人有意地从违约中获益。类似地，德国法要求证明第二买受人的行为违背善良风俗，例如故意串通、引诱违约方被视为恶意，从而判定第二买受人赔偿第一买受人的损失。[122]奥地利法则将第一买受人（在出卖人与第二买受人签订合同时）已经实际占有房屋作为判断恶意的重要因素。较为特殊的是，在英国，买卖合同通常带有“合同效力取决于有关登记手续的完成”（subject to the completion of formalities）的条款，因此，在登记完成前，买卖合同对当事人无拘束力，第一买受人无权要求第二买受人承担任何的赔偿责任。[123]
