不动产一物二卖问题研究
许德风
【摘要】对于不动产“一物二卖”的交易，社会的一般观念认为，出卖人失信背义，应保护第一买受人；学说与判例的主流观点则认为，第二买卖合同的效力，并不因第一买卖合同的存在本身而受影响，若第二买受人先完成登记，即可取得标的物所有权。本文的研究表明，不动产的一物二卖并非如法律人通常所认识的，可以自由为之而出卖人仅承担有限的违约赔偿责任，而应区分不同情形，产生出卖人交出其第二次出卖所获利益，第二买受人不能取得所有权，以及出卖人与第二买受人承担侵权损害赔偿责任等法律效果。在这一背景下，当前学说与判例的主流观点殊值检讨与修正，以重回守信与公平的轨道。
【关键词】一物二卖；善意取得；登记公信力；第三人侵害债权；实际履行；代偿请求权；获益交出
【全文】
当下不动产一物二卖频发。[1]究其原因，主要有两点：其一，不动产买卖交易的周期通常较长，出卖人有“二卖”的回旋余地。[2]其二，近年来，不动产价值波动较大，常在短时间内就有巨大的变化，“引诱”出卖人以“二卖”、“三卖”逐利。除此以外，立法与司法实践中的放任态度，也是一个重要原因。
对于“一物二卖”或“一物数卖”，我国学界已有相当的理论积累，主要有如下共识：（1）就合同效力而言，除非第二买受人与出卖人恶意串通，损害国家、集体、第三人的利益，否则第二买卖合同有效。[3]第二买受人明知在先买受合同存在的这一主观状态本身，尚不构成恶意串通，不影响第二买卖合同的效力。[4]（2）不动产物权变动应依登记生效的规则进行，若第二买受人先完成此步骤，即可取得标的物所有权。[5]
在实在法层面，法释［2003］7号[6]第10条采纳了上述主流意见，规定在商品房（房地产开发企业尚未建成和已竣工的房屋）买卖中，仅在当事人恶意串通时，第二买卖合同方可被确认为无效。同时，该解释第8条和第9条又分别规定了在“一房二卖”的情况下，出卖人应承担（不超过已付购房款一倍的）赔偿责任。此外，与多次设定负担和多次处分有关的其他规定还有法释［2009］11号[7]第6条，规定一房多租原则上不影响租赁合同的效力，在确定租赁权的归属时，依次考虑占有、登记备案和合同成立时间三个要素；法释［2005］5号[8]第10条，规定在土地使用权的多重转让中，转让合同原则上均有效，在各方均主张获得土地使用权时，依次考虑登记、占有、支付出让金三项因素。
追求经济利益本是人之常情，无可厚非。但时下，方签前约、转身再卖，或者十余年前签订买卖合同，十余年后又再转卖他人的事例不胜枚举。当事人在其中逐利忘信的行为，与社会一般观念明显相悖。本文的出发点如下：通常认为，“一诺千金”是一般社会道德观念的要求，但为什么一物二卖很少触动我国法律人的“法律良知”（juristische Gewissen）[9]或“法感”（Rechtsgefühl）？[10]房屋、土地（使用权）可否被多重出卖而任由出卖人赚取其中的差价？若答案是肯定的，那么合同的效力安在？买受人订立合同并付款，仅仅是为了购得一个请求违约损害赔偿的权利么？在不动产一物二卖这一问题上，如何实现法律制度与社会一般公平观念的有机协调？
在分析脉络上，论文首先假定不动产物权变动以登记生效为默认规则，假定登记簿具有公信力，并以此为基础讨论出卖人为获得更高回报而与第二买受人订立买卖合同并完成登记时，买受人可能获得的合同救济（一），然后论文转向不动产物权变动模式及登记公信力本身，主要讨论过渡时期处理在一物二卖的纠纷时，适当限制登记公信力制度的必要性与可行性（二），以及在第二买受人为竞争性购买时，第一买受人通过侵权法这一“兜底”制度索回所有权的可能性（三）。最后总结全文，得出结论（四）。
一、不动产一物二卖中的合同救济
出卖人“有权”进行“一物二卖”的制度背景，是“禁止以法律行为限制处分权”（rechtsgesch？ftliches Verfügungsverbot）的规定。[11]如德国民法典第137条第1句明文规定，“对可让与的权利进行处分的权限，不得以法律行为排除或限制”。[12]根据该条，即便第三人明知处分权限制的存在，有关处分也仍有效。[13]在社会历史层面，该条被认为是资本主义革命的重大胜利，是个体行动自由的重要保障，其与后续立法一起，破除了封建法定继承制和封建家族财产制，为彻底打破法典制定前的封建体制确立了规范基础。[14]在微观层面，该条的功能有三：其一，保障包括所有权在内的各种财产权利的流通；其二，保障强制执行实现，即无论合同当事人之间如何约定处分权之限制，均不影响第三人对标的物的强制执行；其三，维护交易的安全。[15]本文认为，这一理论对我国可同样适用，即签订买卖合同本身乃至关于出卖人不得随意处分的约定，都不导致出卖人处分权的丧失。当然，出卖人有权在未移转所有权前为自由处分，并不意味着其可不承担违反合同的责任。
在我国法上，通常若第二买受人先完成登记，且未与出卖人恶意串通，第一买受人可向出卖人请求违约损害赔偿。但现行法上的违约损害赔偿计算制度，在处理不动产一物二卖的纠纷时，有明显的不足。
（一）违约损害赔偿请求权
关于违约损害赔偿，学理上早有学者提出，在标的物转卖时，以转卖的价格作为确定标的物价值的证据。[16]这在房屋买卖中，尤其重要：其一，土地、房屋的稀缺性和生活必需品的属性决定了第一买受人在无法获得实际履行时，常常无法购买到替代物，而由此产生的损害，在法律上却殊难证明；其二，房屋的价值受到建筑质量、位置、环境、配套的文教卫生设施、甚至朝向、楼层等诸多因素影响，“客观”的价值评估较难实现。在比较法上，德国民法典在确定损害时采第249条第1款所确立的“差额假定”（Differenzhypothese）制度，转卖差价通常被认定为第一买受人的所受损害。[17]类似地，根据民国民法典第226条，在因可归责于出卖人的原因致履行不能时，第一买受人可请求损害赔偿。而在赔偿范围的计算上，通常认为，若出卖人与第二买受人的交易价格高于其与第一买受人间约定的价格，则推定第二次买卖的价格反映了市场价，该价格与第一买卖合同价格间的差额可构成第一买受人的“所失利益”（第216条），且不因第一买受人“有无转售计划而有不同”。[18]
遗憾的是，对于违约损害赔偿数额的计算，我国虽然在合同法中规定了赔偿实际损失的原则（第113条），但司法实践中，法院常常将赔偿额限制在合同价款的一定比例之内（如间接借鉴司法解释关于违约金数额管制的规定，限制为30%），很少根据市场的变动给予完全充分的违约赔偿。例如，根据北京市高院京高法发［2010］458号第24条的规定，房屋买卖合同签订后，因一方当事人根本违约致使另一方订立合同的目的不能实现，对于守约方要求解除合同，并要求违约方赔偿房屋差价损失、转售利益损失等可得利益损失的请求，只是“应酌情予以支持”，保留的态度相当明显。类似态度，在其他省份的司法实践中，亦普遍存在。[19]
除合同法关于违约损害赔偿的一般规定外，我国《商品房买卖合同纠纷司法解释》一定程度地借鉴了消费者保护法第49条的规定，确立了惩罚性赔偿的机制，即对于商品房买卖，在出卖人一物二卖，使第一买受人无法取得房屋时，允许其获得不超过已支付房款一倍的赔偿。这一规定，是对我国特定时期内房屋价格急剧上涨的社会经济状况的回应。虽然大方向正确，但还存在以下几方面问题。其一，适用范围过窄。从条文上，限于“房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人”的情况，而对于日益普及[20]的二手房交易，该规则并不直接适用。其二，鉴于房地产市场在短时期内变化剧烈，因房价上涨过快，该“解释”中“不超过已付房款一倍”的限制，对于那些第一买卖合同签订时间较久远的情形，能够提供的救济仍较为有限，第一买受人不得不承担证明其实际损害的举证责任。其三，“解释”的执行成本较高，存在较多不确定性。实践中，有的法院较严格地适用了该“解释”的规定[21]，但也有的法院根据“解释”用语上“不超过一倍”的表述，在“一倍”的范围内进行了相应调整。[22]另外，也有的法院对“解释”采取严格解释，认为法院的查封扣押等不属于第8条和第9条所规范的应予惩罚性赔偿救济的范围。[23]
（二）获益交出请求权
既有的目前关于一物二卖合同救济的研究，基本上集中在违约损害赔偿、解除权或债权人撤销权等的讨论上。[24]我国法上，第一买受人并不享有一项独立的、要求出卖人交出“二卖收益”的请求权。相比而言，比较法上，大多数国家都规定有交出“因交易所获得的利益”（commodum ex negotiatione）的制度。英美法国家主要通过“衡平信托”或“推定信托”制度来作为第一买受人获益交出请求权的基础；大陆法国家则以成文法规定独立的“代偿请求权”，如德国民法典第285条[25]、法国民法典第1303条、意大利民法典第1259条，第1780条第2款等。[26]
1．基于信托关系的获益交出
在英国法上，违约救济的基本规则，是违约方赔偿非违约方所受到的损害，而不必“交出”（disgorge）其所获得的利益。[27]但若出卖人的违约同时又构成了对信托义务的违反，则该规则并不完全适用。在涉及土地双重买卖的案例中，若出卖人与第一买受人签订合同后，又将土地出让给第二买受人，法院常会认为其应交出在第二份买卖合同中所获得的利益，理由是出卖人在第一份买卖合同签订后，事实上已经成为了第一买受人的受托人（trustee）。[28]当然，在英国法上，出卖人应否“交出”其因违约所获得的利益，很难一概而论，而应根据个案的具体情况加以判定。[29]
相比英国法，美国法通过获益交出制度保护第一买受人的态度更明确。在Timko v. Useful Homes Corp.[30]一案中，第一买受人要求出卖人交出其在二卖中所获得的价款。为履行与第一买受人的买卖合同，出卖人又将土地从第二买受人处购回（即此时其恢复到可以依约履行的状态）。但第一买受人拒绝接受土地而坚持其原来的主张。法院认为，出卖人属买受人的受托人，在受托人过错损害委托人权利时，委托人有权（超越合同）在返还原物和交出利润间进行选择。[31]
总体而言，在美国法上，该判决代表了法院处理同类案件的基本思路。[32]其理论依据是：鉴于不动产的价值难以确定，买受人难以证明其所受损害，故原则上法律支持实际履行。若出卖人逃避实际履行，将承担较重的责任。[33]由此引申，不动产买卖合同签订后，标的物交付之前，就标的物的照管，买受人与出卖人之间构成一种“衡平信托”（equitable trust）或“推定信托”（constructive trust）[34]的关系，受托人应为委托人利益而非其个人私利行事，故而应交出转售土地所获得的利益。[35]目前，尽管对是否应一般性地确立合同法上的“交出”（disgorgement）制度有所争议，但不动产买卖中普遍适用此规则，毫无异议。[36]
