其二，获益交出制度对于采取形式主义物权变动模式的国家而言，是对“转让交易中所有权变动规则的一项重要修正”。具体而言，正如德国学者所指出的，即使在德国、瑞士、奥地利这些“采‘交付主义’（Traditionsprinzip）的国家，德国民法典原第281条（新第285条）的规定，意味着标的物在买卖合同生效之时即被看做是在“债法的意义上”（obligatorisch）属买受人所有，有关利益亦归其所享”。据此，在标的物灭失而被替代物所取代时，买受人的权利自然可以延及其上。在这一背景下，那种认为代偿取回的规则是在（合同）“当事人之间”（inter partes）确立了一种遵循“意思主义原则”（Konsensprinzips）的物权变动方式的观点，并非是过度的引申。[64]实际上，在德国民法典第285条的适用中，在标的物非因债务人的原因灭失而致履行不能时，不仅对于因此而获得的赔偿金、保险金、补偿金等替代物，债权人得主张权利，而且即便因此而获得的替代物的价值高于合同约定的价格，多出的部分，也应属于债权人而非债务人。[65]若债权人对标的物的权利仅限于合同权利即合同所约定的价格，是断无理由得出此项结论的。总之，正如Picker所总结的，就合同当事人之间的法律关系而言，“绝对权”或“相对权”的标签并不重要。[66]并不能因为标的物未交付，就认为债权人对该物以及该物的变形物无任何主张。

　　当然，须注意的是，尽管可以在出卖人与第一买受人之间讨论“物权变动”，但物权变动的具体要件要求与模式选择，仍然主要是着眼于第三人的问题。在不动产一物二卖的交易中，焦点是判断第一买受人与第二买受人中究竟何者可获得标的物所有权。

　　二、不动产一物二卖交易中的物权变动

　　我国关于“一房二卖”物权变动效果的纠纷，实践中主要表现在：第二买受人先于第一买受人办理了所有权登记，第一买受人主张其所有权取得无效，并要求将有关房屋登记于自己的名下。第二买受人主张其权益受到保护的理由通常是：在第二买卖合同签订与履行的过程中，出卖人仍为登记簿上的所有权人，因此，基于登记的公信力，第二买受人对登记簿的信赖应当得到保护。在这里，如何理解登记的公信力及其可能的局限，是讨论“一房二卖”中物权变动问题的关键。

　　在技术上，法律规定登记影响或不影响物权变动均可。是否应赋予不动产登记簿以公信力，并非物权变动制度本身的逻辑要求，而是政策考量的结果。[67]本文认为，基于以下几项原因，在我国现阶段，没有例外地赋予登记以公信力，并不妥当。

　　（一）登记簿的质量

　　我国不动产登记簿的“质量”并不尽如人意。[68]在这一背景下，允许第三人像相信品质完善的权利外观（即完备的登记簿）那样，相信现实中品质较差的登记簿，并保障其基于此所取得的权利，难谓妥当。[69]因为“品质比较差的登记簿，由于它不足以表征权利的实际情况，基本上也就类似于占有之于动产的权利表征功能。”[70]也就是说，对第三人而言，就像不能简单地从他人占有某物的表象中推理出其拥有该物的所有权一样，并不能仅凭某物登记在某人名下的表象，就简单地“相信”该物归属于其人。而是要在登记以外作进一步的审查。

　　在登记混乱，而第一买受人又难于通过行政诉讼获得及时、充分救济的情况下，对第二买受人的“善意”提出更高的要求，对于实现公平与守信而言，是有帮助的。不过，本文不认为这是限制登记簿公信力的根本理由。对于因登记错误给权利人造成的损失，主要还应通过行政责任与国家赔偿（物权法第21条）解决，只有如此，才能实现登记簿质量提升、因登记错误所致损害降低的良性循环。现实中，应对登记簿公信力加以限制的更有说服力的理由，来自我国特殊的不动产权属状况及相应权属变动制度。

　　（二）不动产权属状况

　　笔者赞同多数学者的认识，即我国物权法确立了不动产登记的公信力。[71]但这更多应是一项面向将来、针对存在有效初始登记的不动产的制度。该规定的存在本身，既不能否定物权法颁行前完成的、未作登记的买卖的所有权转移效力；也不能普遍适用于权利变动规则至今尚不明晰的不动产类型上。

　　我国不动产权属制度的特殊性主要表现在以下几个方面：

　　（1）大量的农村宅基地（包括地上房屋）至今仍未完成初始登记，其权属变动仍未以登记为要件。实际上，时至2007年，《物权法》还是不得不直面登记不完全以及未被充分尊重的现实，规定“已经登记的宅基地使用权转让或者消灭的，应当及时办理变更登记或者注销登记”（第155条）。

　　（2）城市房屋因历经从计划到市场的转轨，历经城市辖区的扩张，其权属状态并未完全清晰。

　　（3）实在法的规定，常带有理想化、管理化的色彩，更多是“倡导性规范”，而执法者对不规范实践长期默许的态度，更加剧了混乱的状态。例如，在土地权属变动问题上，1998年我国《土地管理法实施条例》就规定，土地使用权的设立与变动采登记生效规则（第6条第1款），但现实的情况是，相当多土地从未进行过初始登记，更不必说变动中的权属登记了。国土资源部在2008年还专门发布《关于进一步加快宅基地使用权登记发证工作的通知》（国土资法［2008］146号），以期尽快解决实践中宅基地产权登记管理中的混乱和农村地区宅基地使用权属纠纷的问题。

　　而在房屋权属变动规范上，早在最高法院1984年颁行的《关于贯彻执行民事政策若干问题的意见》中就曾规定：“买卖双方自愿，并立有契约、买方已交付了房款，并实际使用和管理了房屋，又没有其他违法行为，只是买卖手续不完善的，应认为买卖关系有效，但应着其补办房屋买卖手续”（第56条）。从当时的实践看，这一时期各地的房屋初始登记尚未完成，要求所有房屋转让均以登记为权属变动要件，客观上并不可能。[72]故其所谓“买卖手续不完善”，应指所有权变动的形式要件（登记）未完成，所谓“买卖关系有效”，应指所有权变动有效。由此可见，当时并未采取形式主义的物权变动规则。此后，到1987年，《城镇房屋所有权登记暂行办法》也采取了相同的思路，规定“房屋所有权因买卖……等原因转移变更时，应自转移变更之日起，3个月内办理转移变更登记”（第9条）。从法律的用语上看，该办法乃是承认房屋所有权可因买卖合同生效而转移，即变更登记并未被看做是当时房屋权属变动的要件。这一思路，在1997年颁行的《城市房屋权属登记管理办法》中依然延续（第17条：“因房屋买卖……等原因致使其权属发生转移的，应当自事实发生之日起90日内申请转移登记”）。该办法施行了10余年，于2008年方被住建部颁布的《房屋登记办法》废止。后者除了明确采纳了物权法第14条所确立的不动产物权变动“自记载于不动产登记簿时发生效力”的规则外，也借鉴了物权法第17条，明确了长期处于模糊状态的权属证书与登记簿的关系（第26条）。由此可见，在我国，以登记簿为依据的房屋权属登记制度，可以说是直到2007年乃至2008年才正式确立。

　　对于立法的不完善与现行制度的混乱，直接面对两造争议的法官有更深刻的体会。如有法官曾透彻地指出，“中国的房产制度要（比表面的状况）复杂得多，权利人的懈怠仅仅是一方面，更多的还是权利人之外的客观原因，如房产管理体制的原因。”[73]正是基于这样的思考，在审判实践中，一些判决虽然表面上不合（教条的）法律规定，但实质上却合乎公平。

　　2004年9月，某公司与原告（该公司职工）签订了“房地产买卖契约”一份，约定将公司所有的房屋一套出卖给原告，价格为40000元。原告一次性付款，该出卖房屋也交付给原告，但单位一直未协助原告办理房屋过户手续。此后，因经营不善，公司向法院申请破产。2006年2月，法院作出破产宣告裁定。原告多次请求被告清算组协助办理房屋过户手续，但被告一直未予协助，故诉至法院。经审理，法院认为“原告已经将购房款全部付清，并实际接收该房屋，双方的房屋买卖协议已实际履行”，故判决被告（破产清算组）协助原告办理过户手续。[74]

　　在说理上，这一判决认为，决定所有权变动的是占有的转移而非登记，暗合了法院未直接引用的法释［2002］23号[75]第71条的规定。虽然该判决及该司法解释的规定与通常对登记效力的理解有出入——既然法律规定了不动产物权的变动采登记要件主义，若当事人未遵循该变动程序要求，便不应发生物权变动的效果，亦即不应在破产程序中发生对抗破产管理人的效力——但若结合案件的实际来看，这一判决（以及有关的司法解释）反而既实质公正，又不违法理：当时当地关于登记的强制要求并不清晰，且原告在转移所有权的意思之外，还完成了直接占有的移转，故应认为房屋所有权已发生移转，不再属于破产财产。

　　在最高法院审理的一项经历了一审、二审、再审的“再再审”案件中，原告1983年将房屋出卖给被告，在被告占有、使用20多年后，又起诉要求返还房屋。最高法院认为，“1983年，我国房屋登记制度尚不完善，房屋产权转让时不办理过户登记而采取移交产权证明形式的情况也较普遍”。“对于发生在房屋登记制度尚不完善时的案件，在双方没有订立书面协议时，确认房屋买卖关系是否存在，应结合实际履行情况，考虑买受人是否支付了对价……等因素，进行综合分析判断。”[76]

　　在另一个案例中，出卖人1983年将房屋出让（130元），仅签有协议，未过户（当时文革刚结束，国家正处于恢复阶段，房管局不予办理房屋产权的变更手续）。1987年，在国家开始下发房产证时，买受人无法联系到出卖人，未办成相关手续。2008年，出卖人先挂失原房产证后，自行办理了新房产证，并据此要求买受人返还房屋。法院认定1983年的协议属双方真实意思表示，出卖人应依约履行。[77]若将该案稍作引申：出卖人自行办理登记后，将房屋转让给第二买受人，并成功办理过户手续，后者的权利可否对抗第一买受人？