（三）国际软法的作用归因于国际法渊源的性质

　　国际法的整个大厦建立在“约定必须信守”（pacts sunt servanda）这一原则的基础之上。也就是说，国家自身的信念对于是否遵循规范、如何遵循规范起到了相当重要的作用。因此，国际法的约束力从根本上说来自于各国的自愿。而国家之间以协议为基础而组成的国际组织，对于国家而言并不是自上而下的管理机构，而仅仅是国家之间的利益协调机构，因而也就无法设立类似国内法那样的具有强制约束力、执行力、实施力的规范。{62}这也就导致了国际法的特征：协定法、平位法、自治法，所以是弱法；与此相对，国内法则更多地是命令法、纵向法、他治法，所以是强法。在立法、执法、守法、司法的各个环节，国内法与国际法都存在着很大的差异。

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　　│环节│国际法的表现 │国内法的表现 │

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　　│立法│国家之间协商；国家实践被广泛认同 │政府的立法部门立法或委托立法 │

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　　│执法│一般法律未规定执行程序，存在执行程序的法 │专门的、严格执法机关，有清楚的执法程序，│

　　│ │律一般政治性比较强（WTO的贸易政策审议、 │对于违背义务的主体迅捷有效地追究责任 │

　　│ │人权机构的报告制度） │ │

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　　│司法│司法机构和规范不成体系，大多具有很强的自 │有一套完整的司法系统：机构、人员、程序规│

　　│ │愿性质，责任落实主要靠自觉 │范，保证法律责任的落实 │

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　　│守法│国家基于自身的意愿和相互的压力（横向压力）│主体基于国家强力（纵向压力）和社会认同遵│

　　│ │遵行法律 │行法律 │

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　　虽然在正式的法律文件中，没有软法作为国际法渊源的位置，但这并不说明软法不是国际法的渊源，只能说明相关的文件需要更新。例如，联合国安理会的决议本来不在国际法渊源的范围之内，但《联合国宪章》对安理会的授权使其决议具有了约束力。这种基于条约的“次级立法”所具有的法律约束力已经被充分承认。{63}欧盟的立法与司法实践更是充分显示出了这一点。{64}国际法院对于以往判例的关注和遵循，充分说明国际法院规约第38条的规定仅仅是一个初步的列举。软法一般以建议的方式实施，在实施机制中有很多弹性条款或者例外条款，或者缺乏常规性的实施机制，或者不强调法律和司法的作用，而更主张政治手段的疏解功能。{65}而且，由于软法的规定相对模糊，使得国家在决定相关行为时具有一定的回旋机会。{66}如学者已经注意到的，“以可再生能源为代表的绿色产业很可能成为未来主要经贸大国角力的新舞台。”{67}此时就需要国家之间以政治智慧来解决经济发展与环境保护之间的关系。因而，如果我们在国际法传统渊源的体系里做一个类比的话，就不难发现：软法的约束力、影响力至少不次于学者的学说，可以作为主要渊源—习惯的一种证明材料。

　　如果我们把国际法律问题归结为“合法性”、“规范性”和“合理性”的话，{68}就不难发现，国际社会中很多时候这三者是分离的。很多规范性的文件没有成为法律，很多合法的行为可能并不合理。决定现实行为的往往是一国出于现实主义的力量与利益考虑。这也就能解释，为什么很多国家在不涉及损害其实质利益的时候会赞同和遵循软法；但是，一旦触及其认为重要的利益，不仅这些软法会望风披靡，就是硬法也难以真正的发挥作用。例如，很多发达国家对“共同但有区别的责任”原则持质疑态度。{69}同样，虽然世界上存在捕鲸公约，规定了对捕鲸活动的一般禁止，但日本等国还是不顾这种普遍的共识和公约的约束力，以科学为幌子捕鲸进行商业使用（制成食品后售卖）。即使有绿色和平组织等的反对，仍然毫不休止。这就说明在当今社会格局之下，即使是硬法也无法真正硬起来，那么软法能够凝聚国家之间的共识、促进国家之间的行为统一，就已经很值得肯定了。在实施效果上，由于其形式相对温和、实施方式较为灵活，所以采用的效果并不存在特别大的劣势。在当今的全球化时代，在理论上完全区分法律与非法律还是不可能的。{70}在国际法的规则体系里，因为“硬法不硬”，所以软法也可能不软。四、结论：国际软法功能的实现与限制