（二）传统国际法的渊源与形成为国际软法的产生留下了余地
传统国际法规范的主要表现形式有三种：条约、习惯和一般法律原则，除此之外，还有一些次要的表现形式，包括法院裁决、权威公法学家学说等。{14}这些表现形式被固定于《国际法院规约》第38条第1款，其合法性被广泛承认。但是必须注意，国际法院规约虽然表达了上述列举的项目属于国际法的具体形式，{15}但本质上它仅仅限定了国际法院所依据的规范，{16}而非所有的国际争端解决机构都必须、必然遵循此种规则。事实证明，以后的一些国际裁判机构就有所突破。{17}更重要的是，《国际法院规约》是1945年的文件，其内容仅仅表达了国际社会对于到当时为止的国际法表现形式的认识。如果注意到该规约的很多条款、特别是涉及到援引法律的条款照搬了1919年《常设国际法院规约》的内容，则其所理解的国际法就更远及20世纪之初，国际社会未充分组织化的状态。除了内容相对模糊、未在实践中广泛使用的“一般法律原则”之外，条约和习惯这两种传统的国际法渊源有两个重要的缺陷：第一，国际法规则主要是“特别法”而非“一般法”。条约作为典型的特别法，{18}成员国必然有限，其效力具有相对性，一般而言对第三国没有约束力。{19}习惯国际法虽然很多时候着力于创设一般国际法规范，{20}但由于存在着国家之间的差异、地域之间的差异，国际社会也认可属于区域性、甚至两国之间的习惯，这种一般国际法在现实中很难成。立{21}而“持续反对者原则”的存在，又使得这种普遍、一般国际法的意图受到了进一步的限制。{22}本质上属于特别法，而不能约束所有国际关系的行为体。第二，国际硬法的形成需要巨大的成本，这些规范的形成一般需要耗费很长的时间或者谈判精力。条约从缔结、订立、签署到生效整个过程需要很多复杂的环节，而多边条约的缔结尤其因谈判主体的多元性，利益分歧可能巨大，耗费的谈判成本也因之巨大。这种缔约成本使得法律的形成非常困难；与此同时，习惯的形成要求一般持续的实践和国家在心理上的法律认同两个条件，任何一个方面都需要较多的证据，也就意味着需要相当长的时间方可能形成习惯。虽有学者主张“速成习惯国际法”，{23}但是这一观点、特别是速成习惯的有效性还是值得怀疑的，{24}而且也可能影响国际秩序的稳定性。由于这两个缺陷的存在，传统的国际法应对国际社会的新生事物的能力相当有限。此时，在客观上就需要一种新的规范形式，能够更迅速地应对新出现的情况，能够为国际社会提供较为清晰的行为指南。国际软法承担起了此种职责，它可以在规范的订立过程上绕开缔约所需要的诸多形式要求和漫长而艰辛的谈判过程，省去习惯形成所需要的长期而一致的实践过程，直接树立起具有一般性的规范。{25}在国际环境保护之类的关系中，有时各方主体利益差距巨大，一些国家和地区可能为了自身的经济利益而不愿意制定和实施环境硬法。此时，难于制定硬法，软法就成了初步解决问题的替代措施。它以普遍性的形式和较为迅捷的形成过程补充了既有国际法体系的不足，为应对和解决新问题带来了可能。
（三）国际社会的组织化为国际软法的形成奠定了基础
自19世纪后半叶出现国际组织以来，国际格局在国际组织的生成和运作中发展，国际社会进入到了组织化生长的新阶段。国际规范的形成与变革也产生了很多新特征：国际组织可以一个单一的、相对步调统一的行为方式对于某些国际问题进行研讨，并提出处理的案文。其运作方式一般是国际组织下设永久或特别的工作组，对某一个或某一类问题进行研讨，撰写报告，工作组内部对报告进行数次审议并修改，甚至重新撰写，直到相对成熟、工作组基本满意为止。在报告的基础上形成相应的宣言、行动纲领、指南、原则甚至条约的草案，将该草案提交组织机构审查。这些文件在审查通过后获得国际组织的初步肯定，并在其召开的国际会议上商讨该文件的合理性。这种由小工作组进行立法草拟的方式，就避免了多国共同商讨问题、效率低下、难于做出决策的“集体行动的逻辑”。{26}也能在一定程度上避免某些大国主导国际谈判、国际立法霸权化的问题。因此，国际组织作为立法者在国际社会上起到了重要的作用。{27}当然，值得重视的是，除了联合国安理会和欧盟理事会等极为有限的组织可以直接通过有约束力的法律文件之外，大多数国际组织只是初步草拟文件或者宣告文件，不具有直接约束力。即使这些文件在国际会议上通过，由于其不具备条约的形式，也不是真正意义上的国际法渊源。所以，国际组织的这种运作模式就自然而然地促成了软法的大规模出现。类似地，由各国有关部门联合磋商、不属于政府间正式谈判的“跨政府网络”所形成的规范也属于软法的范围{28}。
国际社会的组织化还体现为民间团体（公民社会）的大规模兴起。由于非政府组织的利益取向较为公正，治理结构相对扁平，行为方式更为便捷有效，所以对于法律规范的订立和发展有着很重要的作用。而其订立的规则更多是不具有约束力的{29}。在国际经济领域，私性规制发展起来，非政府组织与国家、政府间国际组织三足鼎立，形成了全球治理中规范确立的新格局。{30}非政府组织通过召开国际会议，发布研究报告，发表会议宣言等各种方式在许多专业性的领域发挥着重要作用，并逐渐为国际社会所认可，进而在一定程度上被赋予了普遍性规范的能力，甚至被授予了负责这些规范实施和检查的职能。{31}国际组织与非政府组织合作或者制衡，促进了国际软法的发展。
