二、环境领域的国际软法及其功能表现
(一)国际环境软法的体系
如前所述,软法的具体形式包括宣言、号召、纲要、建议、指南、倡议、规程、章程、公约、标准、规范、规定、决定等。在国际环境法方面,“软法”主要运用了联合国决议,以及政府间国际组织等制定的国际文件,以此作为柔性法律手段来达到全球环境保护的目的。国际环境软法主要表现为:(1)国际组织有关环境保护的方针建议和决议;(2)有关全球环境保护的原则宣言;(3)有关环境保护的行动计划。{32}具体包括《人类环境宣言》、《人类环境行动计划》、《世界自然资源保护大纲》、《世界自然大宪章》、《内罗毕宣言》、《里约宣言》、《21世纪议程》、《关于森林问题的原则声明》等大量的文件。{33}
(二)国际软法在国际秩序建构中的功能表现
虽然国际软法并不直接适用,{34}但是它仍然具有多方面的作用。由于作为国际软法的一些国际宣言或决议是国际社会在某些领域高度共识的宣示,往往经过了审慎而周密的论证,表达了人类对于国际社会某类问题的共同价值理念和基本认识。因而,软法可能被国内立法所引人(incorporation),也可能在司法实践中被赋予效力,还可能成为条约缔结的基础。具体而言,其对国际法发展的影响有以下几个方面的影响:
第一,转化成条约或者被理解为习惯的基础。对于国际社会而言,一项国际软法的形成事实上对未来的国际实践和国际立法具有指导意义。{35}虽然国际软法本身不会产生任何实质性的法律责任,但是国际组织确立这些规范之后,参与国政府还是会在很大程度上负有道德上的义务,从而会受到道德力量的约束,这种具有道义和政治影响力的国际道德逐渐会成为国际立法或国际习惯的渊源{36}。因此,在软法运行一段时间之后,可能会在基础上缔结其条约;或者被认定为出现了一项相应的习惯{37}。它具有精密的道义框架,构成前法律阶段的规范雏形。它不仅可以理解为正式法律规范的试行和实验,而且是概括国家之间共识的简洁公式。软法能够形成观点、塑造行为,从而形成国家的实践和法律认同,助益一般国际法的形成。{38}在现实中,很多国际软法得到了世界上大多数国家的赞同,反映了国际社会普遍一致的国家实践和法律确信,因此,这些国际软法可以作为国际习惯或者国际法规范得以存在的证据,甚至还可以在实践中演变成习惯国际法。{39}在使用和威胁使用核武器的咨询意见中,特别提到,“联合国大会的决议,即使它们不具有约束力,有时可能具有规范价值(normative value)。在某些情况下,它们可以为确立规则的存在和形成法律认同( opinio juris)提供重要证据。要确认一项特定的联大决议是否已经达到这一标准,就有必要考察其内容以及通过这一决议的条件;同时也需要考察在其规范的性质上是否存在法律认同。或者,一系列决议可能显示出确立其新的规则所需要的法律认同在逐渐形成。{40}所以,安东尼·奥斯特认为,它和“谅解备忘录”的功能颇为相近{41}
第二,转化成国内的行动。软法没有法律上的约束力,它并不算是严格意义上的法律,而更多是一种偏好的表达,不过其价值仍然是不容忽视的。{42}虽然没有遵守软法也算不上是违背,但遵守软法会使相应的行为更具有正当性。{43}联合国在1948年通过的《世界人权宣言》并非一个强制性的国际公约,但作为一部宣言性的软法,其所宣示的关于公民的各项政治权利以及经济文化方面的权利在国际社会的实践中得到了世界各国的普遍承认和遵循,甚至有些国家将其列入本国国内法的一部分。后来随着国际立法的发展,一部分内容已经发展成为国际条约,一些被接受为习惯国际法,甚至被认为具有强行法的性质{44}。在环境问题上,联合国公布《21世纪议程》以后,获得了很多国家的响应,这些国家纷纷按照这一文件的模式制定了本国的《21世纪议程》。这种通过国内行为跟随国际软法的方式就说明了国际软法具有鲜明的引导力。
第三,被国际裁判机构所认可和采纳。在司法实践中往往援引一些国际软法作为对现有国际法体系的补充与辅助,以防止国际法规则缺失导致的不合理不公正现象。在国际法院1995年关于核试验案的裁定{45}中,援引了1972年《斯德哥尔摩宣言》的第一条原则(见裁定关于法律原则“代际权利的概念”部分)、1992年的《里约宣言》第十五条原则(“预警原则”部分)、1987年UNEP的《环境影响评价目标与原则》的指南(“环境影响评价”部分)、1992年《联合国环境与发展会议报告》中关于《21世纪议程》阐释的国家义务(“在海洋环境中弃置放射废物的非法性”部分)、《里约宣言》第2条原则和《斯德哥尔摩宣言》第21条原则(“不应给其他国家带来损害原则”部分)。类似地,在国际法院1996年“使用和威胁使用核武器的合法性”咨询意见中,也提到了《里约宣言》的第24条原则{46}、联合国大会1992年11月25日《关于在武装冲突期间保护环境的第47/37号决议》{47}、联合国大会自1961年11月24日通过的1653(XVI)号决议之后的一系列涉及核武器的决议{48}、 1970年关于国家间友好关系的宣言(联大第2625 (XXV)号决议)、1975年8月1日赫尔辛基会议的最后文件{49}。