当然,我们谈的软法与人权与社会建设的关系,主要是指真正的缺少刚性的软法。
三、国际法上的软法
对国际法来说,软法的概念与国内法相比稍有不同。在相当长的时间内,在很多人的心目中都对国际法的效力有所轻视。有的学者甚至提出了否定国际法的法律性质的主张--而这主要是以严格的国内法定义来看国际法的结果。国际法主要是国家之间的法,国际社会的结构除了欧洲区域一体化形成的欧洲法外,主要呈现平行化的特点,其制定、实施与国内法有较大的差异。所以国际法被称为原始状态的法、软法。当然,这也是严格的国际法定义下的软法。
现在,国内学者也提出了较为广义的国际软法的概念。它是指由国际组织、国家之间、国际组织之间以及国家和国际组织之间制定的,用以规范国际社会主体行为及相互关系,但是不具有强制拘束力的行为规范的总称。[3]
相对于国际贸易法等经济领域以及行政技术领域的国际法而言,国际人权法是软法中的软法。[4]但是,过去的几十年表明,软法的生命力更强劲,影响更深远。国际人权法的元老约翰?汉弗莱(John Humphrey)认为,由于国际人权法的发展,国际法“不仅在内容上正在更新,而且它的特点和构成也在发生变化。就其特点而言,它曾是水平式的,因为它只是规定国家间的关系;现在它是垂直式的,因为它延伸到了作为个人的男男女女。从现在算起100年以后,当历史学家就20世纪的国际法著书立说的时候,他们就会说,这个体系的这些历史发展是最重要和最彻底的。”联合国人权理事会及其普遍性国家定期审议机制的建立和运作就是新的实质性发展。特别是在联合国的推动下,人权正在受到跟和平与发展一样的重视,从而成为建立国际新秩序的重要维度。[5]
类似于国内法中广义软法中的政策性文件,国际人权法中也出现了许多不具有严格法律效力的软规则。比如联合国各条约机构通过的一般性评论(General Comment)或者一般性建议(General Recommendation)。它们对相关国际条约的解释和适用提出了自己的权威见解和指引。这些软规则在实践中的影响是很大的。比如,各国在接受联合国禁止酷刑委员会对我国关于《禁止酷刑公约》履约报告的审议时,委员会就可能向缔约国政府提出的许多问题和要求澄清和答复的问题,有的要求超出了公约本身的要求,或者是以委员会通过的许多解释性文件--一般性评论为依据的。这些专家委员会通过的文件显然不是法律,但是它作为权威解释和说明,是实践的参考和指导,这是事实。