“市场中的诈骗”是指与生产经营、商事交易有关的经济性诈骗，合同诈骗罪等多是如此。

　　1.刑法应与商事领域保持适度距离

　　首先，在市场领域容许一些欺诈风险，是追求高效率的代价。“商事立法的基本价值目标是经济效率，它的重要性丝毫不亚于交易安全的价值目标。一个存在一定风险但是富有活力的经济社会，比起一个风险较小但是缺乏活力的经济社会，更符合人类的福利需求。”[18]如果一旦涉及欺诈、虚假，就由刑法介入，交易的流畅性就会大打折扣，商主体胆战心惊地从事交易活动与商事领域追求高效率的目标相悖，因此，“在商业买卖方面，历来，尽量是避免适用诈骗罪”。[19]

　　其次，刑法不是交易担保人，市场参与人应负注意义务。无商不奸，市场交易中的每个主体都希望利益最大化，难免出现夸大价值、虚假陈述等行为，如果采用基本生活领域的欺诈观念，则多数夸大行为都可以界定为诈骗罪。既然欺诈难免，刑法就必须做出立场选择：严格保护的家父主义，维护纯洁的市场环境；或者容忍轻微欺诈，逼迫交易主体自我保护。基于经济效率、刑罚成本，现代刑法只能适度放任欺诈行为，强制交易主体变成理性人，自我判断交易风险，国家不承担商人的风险成本。在普通法中，让刑法与市场交易保持适度距离是自由市场的基本导向，19世纪的法学家们希望给商人在从事交易过程中留有余地，因为“买主自行当心”的伦理观念十分有力。[20]需要指出，随着生活标准的提高，很多市场行为逐渐演变成基本生活的组成部分、应当严控欺诈风险，因而，“买主自行当心”的适用范围也会逐渐缩小。

　　2.市场允许一定的欺诈行为

　　刑法在市场领域中的价值取向上要兼顾安全与效益，不需要绝对安全，适度放弃刑罚反而可以促使市场主体成熟，减少法律成本。在欺诈内容上，只能是就现有事实欺诈，对将来事实、价值判断，原则上不构成诈骗，如日本判例指出：“‘将来地价会上涨’这一预测性意见，一般来说，该预测能否兑现并不确定，通常人们不会因此产生错觉，所以，它不是欺骗行为。”[21]在欺诈程度上，只有部分事项虚假（半真半假），原则上不能认定为犯罪，只有主要内容虚假时才可以考虑成立犯罪。在欺诈标准上，应采取社会一般人标准，只有超出一般国民的容忍度，才可认定为欺诈，这是各国不约而同的判断基准。在日本，“在交易上一般所使用的讨价还价的范围内，即便多少有些夸张和歪曲事实的情况，但只要没有达到通常会使对方陷入错误的程度，就不能说是欺骗行为。”[22]在美国，“刑法典明确不处罚吹嘘广告，如果这个陈述不会欺骗一般人的话”。[23]换言之，刑法并不平等保护每个市场主体，那些不适合市场法则的人要为自己的疏忽和愚钝买单。

　　生活和市场是交叉的，市场中也有生活的需要，大致可以从产品性质、价格水平、需求程度几方面将两者界分。越是基本所需，越应该采用生活领域的欺诈标准；越与基本需求无关，越应该采用市场领域中的欺诈标准。即使在市场领域，越是高端领域，离基本生活领域越远、交易双方越有更高判断能力，对欺诈的容忍度就越高。例如，将东莞的家具包装成意大利的达芬奇家具牟取暴利，这种奢侈品超出了生活基本需要，应当采用比普通市场领域更高的欺诈标准，因而，不必认定为诈骗罪及其远亲罪名—生产、销售伪劣产品罪。如果是公众的基本生活品，就应考虑采用生活领域的欺诈标准。

　　（四）投资领域中诈骗罪应萎缩化：容风险有回报

　　“投资中的诈骗”多指与基本生活、生产经营无关的资本市场（如风险投资）或专业领域（如古玩字画、艺术品市场），是为实现财富最大化而进行的冒险性投资。

　　1.在投资领域刑法对财产权实行弱保护

　　首先，离生活有多远，离刑法就有多远。对“生活在别处”的投资领域，是富有者实现自我价值的金钱游戏，远离了基本生活，刑法无需太关注与生存、人身无关的经济冒险行为。在投资领域，风险比安全更能够带来利益。投资谋求高回报，必然伴随高风险。参与者需要具备更高的心理承受能力，也就更能容忍其中的谎言与欺诈，因此，相对于其他领域，投资领域的欺诈容忍度最高。有些国家的刑法就区分了投资和生活中的欺诈，例如，《德国刑法典》对“（普通）诈骗罪”的欺诈内容没有限制，“投资诈骗罪”则限定了欺诈的内容—“对购进或增加份额的决定具有意义的重要情况”。如果适用生活和市场的欺诈标准，则北京潘家园古玩市场的经营者多已罪行累累；2.2亿元假汉代玉凳的参与者都是诈骗罪的共犯。

　　在投资领域内部欺诈标准也有差异。法律规制越多的投资领域，就越不容许欺诈。例如，盈亏作假的陈述，在法律严控的股票市场，可能构成诈骗；在无法律直接规制的风险投资领域，就不是诈骗。

　　其次，投资领域应尽量去罪化。刑法在投资领域的价值取向上追求效益而弱化安全，应当尽量后撤以让投资市场保持博弈本性。在欺诈内容上，只能限于既有事实—对部分既有事实的欺诈也难以成立诈骗；对将来事实欺诈、价值夸大，更难构成诈骗罪。在欺诈程度上，只有事项全部虚假才可以考虑认定犯罪，例如，甲将租来的酒店宣称是自己所有的酒店、乙设立网站后雇人点击使其具有热门网站的假象，吸引他人风险投资，就不是诈骗罪。[24]在认定欺诈的标准上，应采纳特殊人标准，只有当欺诈程度超出该领域中从业或专业人士的容忍度时，才可认定为诈骗。

　　2.金融危机阴影下的思考：既来之则安之

　　在投资领域，刑法应强力保护交易规则而象征性地保护财产权。对此，梁根林教授曾委婉地提醒笔者：考虑到金融危机的严重危害，弱化对投资领域的刑法保护，是否妥当？奥巴马总统多次斥责金融玩家的无德，一再强调金融监管的必要性。梁根林教授的担忧，是感叹“鲥鱼多刺”的爱玲式完美主义。金融风险之利，远大于其害。美国正是通过金融操盘，享受着发展中国家的积蓄。即便有前车之鉴，发展中国家也要飞蛾扑火，发展金融产业，复制金融风险，忍受金融危机。金融危机后，玩家会克服现有风险，寻找更大利润空间，循环往复，直至像对待空难那样看淡金融危机。不是金融危机太严重，而是人类还没有习惯金融危机。如果不涉及基本生存，人类对新型危害总是先充满恐惧、逐渐熟悉直至最终习惯。因此，法律干预金融市场，只是确保市场透明、信息公开。失败的投机者只是击鼓传花的失运者，以刑罚待之缺乏正当性。当然，领导人基于政治作为的考虑而调度刑法，是另一回事。

　　（五）投机领域无诈骗：无罪无罚的法外江湖

　　人类有一种博弈的天性，冒险天性是一把双刃剑，在经济领域，用之得当，就属于投资；用之不当，就成为投机。现代社会允许在一定领域内有限度的冒险，以释放人类这种本性，如股票、期货等投资市场都是国家规制下的合法冒险。然而，超出此界限，就属于法外投机，如赌博黑市、地下彩票、高利贷钱庄等，对于这种谋求超高回报的博弈性投机行为，法律不保护，道德谴责之。

　　1.投机行为缺乏合法性：无社会价值无保护必要

　　投机行为不直接增加社会财富反而会损害实体经济，参与行为自然就缺乏合法性。这表现在：一是法律不介入法外投机领域、不保护参与者的财产。例如：不保护高利贷利息；不保护赌博参与者的财产，在设局诈赌中，行为人不构成诈骗罪，参赌者对被骗钱财也无返还请求权；对很多地下交易市场，法律不保护参与者的财产权，参与者对财产无返还请求权。二是将投机行为直接规定为犯罪。很多国家和地区把谋求高回报者的出资行为规定为犯罪，例如，香港地区《放债人条例》第24条规定，任何人以超过年息60％的实际贷款利率贷出款项，即属犯罪。《意大利刑法典》第644条也将“以任何形式要求他人向自己或其他人给付或者许诺给付高利贷性质的利息或其他好处”规定为高利贷罪；《丹麦刑法典》第282条也规定了高利贷罪。

　　因此，在集资案件中，无论集资者是否构成犯罪，如果出资者谋求过高回报，就属于法外投机，应当属于违法行为乃至犯罪，对出资额也无返还请求权。然而，在我国的集资案中，司法机关不处罚出资者、承认出资者的返还请求权、政府帮助弥补损失，这种无视出资者投机的先天罪恶性，除了社会稳定的考虑之外，是否存在为公务人员投机失败买单的情形，不得而知。

　　2.法外投机具有反道德性：不公平有罪恶

　　“勤劳有善报、投机有恶报”是根植于人性的文化观念，任何正常人都熟稔于心。人类社会的基本规则是对等性、相互性，这也是传统道德的核心命题，社会学家图恩瓦尔德最先提出，“相互性原则”是初民社会的法律基础，“当人们尝试从人类行为方式及其宗教一巫术的玄思的纠缠之间的规则抽丝剥茧的话，人们便会发现，相互性是法律的天平，单方面的给予被视为‘不公平的’：……如果有滥用，便是对相互性的损害。”他将这种“给予一回报的相互性原则”视为人类公平感的基础，并视之为“所有法律的社会心理基础”。[25]投机者期望获得超现实主义的高回报，是对这种人类最原始公平正义观的违背。任何社会的道德观中都包含着“勤劳致富、用汗水换幸福、付出与回报对等”等伦理信条，“世上没有免费的午餐”、“天上不会掉下馅饼”更是妇孺皆知的谚语，因此，以不劳而获、一夜暴富为特征的投机行为违背社会基本公平感。在道德意义上，投机者期望获得超出正常利润、法律不予保护的暴利之心理，是一种与财产犯罪中“不法所有目的”无异的反道德性贪婪动机，不值得法律保护。同样，在我国传统观念中，追求过高回报的出资行为就是放高利贷，这是一个充满贬义色彩的词汇。