2.规范判断要考虑时空差异：浙商无诈编
规范要素具有强烈的时空色彩，例如，在美国习以为常的男女接吻、搂抱，在伊斯兰国家可以被认定为淫荡举动。对于诈骗罪评价的可变性，法国学者索雷尔曾指出：
在一个商业繁荣，每个人都善于捍卫个人利益的富足社会里，正如在美国一样，诈骗罪产生的后果与它在经济僵化的社会里产生的后果有天壤之别。事实上，这种小罪不会给经济造成多大的混乱，况且，它的持续时间也不可能长久。这就是美国人容忍政客与金融家肆意任为，却毫无怨言的原因所在。……这种新的产业制度在发达资本主义国家里导致了一种对诈骗罪的宽容与放纵。在古老的家庭经济、非投机经济仍然盛行的国家里，人们对残暴犯罪行与欺诈行为的评价标准完全不同于美国、英国以及法国。[42]
首先，在空间上，在市场发育成熟、诚信度高的经济体中，“诈骗方法”的门槛较低；而在市场尚处于初级阶段、诚信尚在培育的经济体中，刑法应该给市场留下足够发展空间、保持必要的谦抑性。我国台湾学者就发现了德国与台湾地区在认定诈骗上的因地而异，“德国法院认为将中古车的里程计数器调低情形，属于施用诈术行为，果真依照这种标准，台湾中古市场的车商，恐怕无人得以幸免？”[43]刑法应当保持价值的中立性、干预的有限性，不可“天真地”用刑法加速市场的成熟化、诚信化。
处理浙江集资案时，必须考虑区域特点。根据人民银行研究局张健华的推算，我国民间融资额大约在2.5万亿元左右；而学者估计浙江民间融资规模在1-2万亿元之间。[44]在一个把集资当成日常投资行为的区域，人们已经习惯了在风险中获益，对一些存在虚假行为的集资行为，浙人多可以理性的眼光看待投资输赢，没有表现出多少激愤。而浙江集资的回报率远高于其他省份，也是出资者基于高风险高回报的经济选择，高风险已经化解在高利率中。在浙江省，“诈骗方法”应当采取更紧缩的解释：其他省份可以用生活、市场的欺诈标准对待集资行为；而浙江省应用投资、投机的欺诈标准来看待集资案件。如此看来，浙江的集资案件都应该按照无罪或者轻罪（非法吸收公众存款罪）处理。
至少，浙江省近几年判处死刑的集资案件，都是出资人的投机与集资者的冒险共同致损，虽然伴有生活意义上的欺诈，但双方对风险都有清晰判断，无法成立投资、投机领域的诈骗犯罪。即使那些跑路老板，也并非获得资金后立即携款潜逃；破产后的逃跑，与欠钱不还的逻辑是相同的，刑法应当坚守“行为与罪过同在”的公理，只要获得资金时没有非法占有目的，就不能认定为诈骗犯罪。在很多国家，类似逃债行为都被规定为不同于诈骗罪的罪名，如《西班牙刑法典》在第六章“欺诈罪”之后的第七章规定了“不履行债务罪”，《意大利刑法典》在“诈骗罪”之外单独规定“欺诈性支付不能”，并都设立了更低法定刑。
其次，在时间上，在发达省份，无数次经过股市跌宕、楼市悲欢之后，民间的风险意识、判断能力已经今非昔比。集资诈骗罪始发于90年代初几个惊天大案，如沈太福集资诈骗10多亿元，邓斌非法集资32亿。经过这些案件的洗礼，国民逐渐认识到了集资领域的风险性。集资利率越来越高也部分说明了出资者对风险有了更多认识，希望通过更高回报化解风险，当年沈太福集资诈骗案中的年利率才24％，而今天沿海地区的年利率动辄超过100％。就诈骗罪而言，国民的认识能力与错误认识概率是呈反比的，在国民风险认识能力提高的同时，我们应当相应地缩限“诈骗方法”的外延。
3.规范判断要考虑涉案数额和利益程度：注意义务合理分配
当事人对于重大交易负有更多的谨慎义务，既是生活常识，也是“利益与责任同在”的法律要求，我国台湾有学者指出，“在某些具有风险性的交易，例如有经验的台北市市民，到延平北路购买中古机车或到万华‘贼仔市’购买中古脚踏车时，可能会比到高岛屋或SOGO百货消费时谨慎许多；购买高价劳力士表或纯金项链的顾客，对于‘真伪’问题通常会有比较高度的警觉心；至于古董收藏家，对于动辄百万价格的古董是否为赝品，当然更是战战兢兢。”[45]大致可以说，生活中个人无注意义务；市场中双方平分注意义务；投资中出资者负主要注意义务；而投机者要负全部注意义务。如果吴英案中出资额是以千（万）元计、回报率在社会认可范围之内，出资者就无特别注意义务，认定吴英诈骗罪尚有余地。然而，吴英案中，出资额以千万元计，回报率多超过100％，对此种投资或投机行为，出资者更应承担更多注意义务，这相应地减弱了吴英的注意义务，即减轻了吴英的罪责。
4.规范判断要考虑法定刑轻重：刑罚越重罪状越窄
传统刑法教义学实现罪刑分家制，主要是根据罪状表述、此罪与彼罪关系解释罪名，很少从法定刑的角度对罪名进行调整。而笔者一直赞同“罪刑互动论”，罪状解释必须根据法定刑进行调整。无视法定刑解释罪状，常会出现政策导向失误。例如，在刑法对盗窃罪未废除死刑前，应当尽量将盗窃行为解释为其他罪名而不是相反，把“公然盗窃”这种亦可解释为抢夺罪的行为解释为盗窃罪，在废除死刑的价值取向上是短视的。
本文认为，对于法定刑过轻的罪名，对罪状应当进行扩张解释；对于法定刑过重的罪名，对罪状应当进行缩小解释。在《刑法修正案八》（以下简称《刑八》）废除其他金融诈骗罪死刑的背景下，集资诈骗罪仍设有死刑显然有违经济犯罪取消死刑的世界潮流，这时，就应当对集资诈骗罪进行较《刑八》之前更为缩限的解释。在此，刑法学应当有自己的逻辑立场：正是因为《刑八》忘记了对集资诈骗罪废除死刑，刑法学者才应该弥补立法者的疏忽，才应该对本罪进行更缩限的解释，才应该对非法集资更少适用死刑，才使得对吴英判处死刑的正当性更低；而不能认为，因为《刑八》对集资诈骗罪保留了死刑，所以应当对非法集资进行更严厉的打击，更多的适用死刑。
六、诈骗何以致死：危害评价与政策选择
（一）诈骗罪危害性的现代评判：罪行低调、刑罚过重
传统刑法学多从财产数额、发案概率等角度感性地判断不同罪名的危害性，很少能够以刑事一体化的眼光，从立法正当性、执法必要性、构成要件差别等角度理性区别不同罪名的危害性。对于诈骗罪的危害性历来缺少合理评价，诈骗罪成为重罪是社会的悲哀，对诈骗罪严刑以待说明：该共同体泛道德化现象严重、依赖熟人信任感维系社会关系、自由开放的商业精神先天不足、国家对干预经济领域保持了浓厚兴趣，甚至也反映出该社会信息开放程度低、隐秘色彩强。
1.纵向比较：诈骗罪激发的复仇欲淡薄
国民对罪行的复仇欲影响立法者选择是既有事实，然而，诈骗罪背后的复仇欲最少。
首先，诈骗罪的反社会性、反进化性较弱。从发案率来看，诈骗罪发生的概率、造成的损失可能高于抢劫罪，但是，文明社会对盗窃、抢劫等财产犯罪充满敌视，欲手刃罪犯而后快；而对诈骗罪整体上表现的只是温和的愤怒。究其原因，社会已经从体力竞争发展到了智力竞争的时代，美国学者阿尔温·托夫勒认为人类有三种力量：暴力、智力和知识。这也是人类竞争手段变迁的三个阶段，在早期社会，生活在丛林法则之下的人类需要以体力、暴力征服自然，证明体魄强健的暴力罪行往往受到宽恕，在很多部落中，杀（异族）人曾被视为英雄之举。而现代社会是脑力比拼时代，体力、暴力已经没有征服自然的社会价值了，暴力犯罪受到彻底否定性评价；人类需要靠智慧推动社会进步，智力罪行也因之常显示出可爱性、亲和性的一面。“诈欺，本质上是‘斗智’的游戏；诈欺罪所欲保护者，一言蔽之，就是在斗智角力中财产受损的失败者。”[46]这虽不至要鼓励诈骗，但至少诈骗行为并非野蛮、血腥犯罪乃是共识。极端地讲，盗窃、抢劫等是与人类进化过程相悖的罪行，秘密、暴力取财与人类增加财富的方向背道而驰；而诈骗罪犯所使用的“智力”方法，与现代人类以智商增加财富的趋势是相一致的。
其次，诈骗罪激起的复仇欲很小。从受害人角度看，诈骗罪的受害人与其说是心怀仇恨还不如说是心有不甘，很难对行为人高调复仇。在群体的潜意识评价中，受骗者已被列为智谋欠缺者（行为人与受害人信息严重不对等除外）。茶余饭后我们听闻的受骗者多是老幼妇孺，显然，如果法学教授、机关领导被人骗财，想必羞于启齿也无法公开。如果总统候选人被爆料曾被骗过钱财，想必也将失去当选机会。受人欺骗已是主流竞争方式下落败的“耻辱”行为，受害人怎愿再通过复仇强调自己的弱智呢？[47]从社会公众角度看，民众很难现实地仇恨诈骗犯，虽然会同情受害者，但更愿意以看客身份评头论足。诈骗犯没有多数罪犯所具有的人身危险性，在旁人眼中，自己不会成为诈骗罪的潜在的受害人，因此，民众对诈骗罪很难表达出强烈复仇欲，这在很多国家都有体现。“（法国）旧司法制度对欺诈的惩罚更加残酷，1725年8月5日的公告就判处一位行骗的银行家以死刑；我们根本无法理解与时下习俗截然不同的事情﹗现在我们倾向把这种罪行的发生归咎于受害者的粗心大意，对它们施以残酷的惩罚倒是少见；相反，只要施行小小的惩罚，我们就会感到满足。”[48]
大致可以说，越是重视智力、重视创新的社会，诈骗罪受到的否定性评价就越少、危害性就越轻；随着脑力竞争日益成为社会发展动力，诈骗罪的法定刑只能日益下降。
2.横向对比：诈骗罪的危害接近于侵占罪而低于盗窃罪
首先，从财产罪的历史来看，诈骗罪不是最古老的犯罪，却可能是最先消失的罪名。从产生的角度看，早期社会的刑事法典中，都多有盗窃罪而无诈骗罪的规定，“在中国刑法史中，最古老的罪名当属奸淫、盗窃和杀人。”[49]中外刑法对诈骗罪的规定，只是晚近的事情。与盗窃罪稳定甚至不断升高的危害性不同，诈骗罪的危害随着信息日益公开、便捷而不断弱化。现代社会信息不断透明、资料日益开放的发展过程，就是一个诈骗罪的危害性不断减弱的过程。诈骗罪之所以需要国家介入，主要源于传统社会信息闭塞、受害人缺乏判断条件，需要公权力对不对等的双方进行倾斜性干预。而一旦信息完全对称，再失衡的交易也无讨论诈骗罪的余地。那些成本极低、价格奇高的奢侈品、纪念品，在乡间老人眼里无异于骗人钱财，但因买卖双方信息能力对等，无需法律干涉。技术进步能够最大程度地抹平个人间信息不对称的鸿沟，未来如果信息高度开放，每个人都可以便捷地获得所需信息，则诈骗罪也就逐渐失去了存在的条件、甚至有可能寿终正寝了。从发展趋势来看，人类很难看到盗窃罪消亡的曙光，但是民众应能够隐约察觉到信息技术对诈骗罪的消解。
