1.学者立场：防公权甚于防诈骗
如果不曲解“政治”一词的本来意义，则应强调，作为国之利器、民之要事的刑法，其政治正确远比规范准确更为重要。对经济领域的欺诈案采用“先民后刑”的意义不仅是法律上的，更是转型期孱弱私权与贪婪公权之争中，私有财产为数不多的屏障。在现阶段，民营企业常面对另一种“国进民退”的困境：地方政府以企业存在虚假行为、涉嫌诈骗为由，无论企业经营如何，直接进行刑事审判、强行接管或拍卖财产，其中不乏低估、圈占私产的现象。如果采用“先民后刑”的原则，先由被害人和经营者进行民事诉讼或和解，只有在矛盾无法化解、权利无法救济时，才能进入刑事诉讼，而即便进入定罪程序，私产已经在第一阶段的民事程序中实现了价值最大化。
由于诈骗罪条文和教义的扩张性，目前在我国经济领域，很多本属民事欺诈的虚假行为都可以被认定为诈骗罪，而是否受到追究往往取决于人为选择，公权以“欲加其罪、何患无辞”的傲慢在步步惊心的私企周围闲庭信步，导致经营者战战兢兢、亦步亦趋，畏惧公权、仰赖官员，形成公权绑架、挟持私企的局面。对此，刑法学者应当自责：多数民营企业家都置身于犯罪的陷阱中，这不是资本的原罪，而是刑法的原罪；历史上大量利国利民的经济行为被治罪，即便有体制和时代的托词，但责无旁贷的刑法学有愧于中国私营经济。学之大者，经世济民，刑法学者应当用深邃的历史目光，穿透吴英及诸多民企罪案，看到诈骗罪背后“国进民退、权张利缩”的市场困局。与非法经营罪相似，诈骗类罪名日益成为一个口袋罪名，逐渐成为悬在私企屋顶上的达摩克利斯之剑，成为公权任意干涉私域的利器。缩限诈骗罪的范围，就是规制国家权力在市场领域的恣意性，这固然会放纵一些罪犯，但是，收缩诈骗罪是保护民营经济的不二法门。市场当然需要国家介入，但目前我们需要的，是先将公权力逐出民间市场，然后再将其请回市场。
2.立法保障：增设“拒不返还”的消极构成要件
理念正确显不足以防止诈骗罪成为公权拿捏私企、与民争利的大棒。只有在立法上设置阻遏条件，才能消除“以公犯私”的隐患。事实上，我国立法者已经对很多罪名设置了客观处罚条件，究其原因有二：一是限制刑罚权触角，防止地方政府以治罪为由侵犯民权。例如，为防止地方政府用偷税罪掌控民企，法条增设了“经税务机关通知申报而拒不申报”的处罚条件。二是本为民事纠纷但因政策考虑被犯罪化。如拒不支付劳动报酬罪中“经政府有关部门责令支付仍不支付的”、恶意透支型信用卡诈骗罪中“经发卡银行催收后仍不归还”，通过增加犯罪条件，表达了民事优先的态度。诈骗罪兼具这两方面的特征，应当在条文中体现出“限权缩罪”的立法取向。
有些国家对诈骗罪设立了定罪缓冲带，如《意大利刑法》第640条“诈骗”规定：“……除出现前款列举的情节或其他加重情节外，上述犯罪经被害人告诉才予处理。”第640条-3“信息欺诈”也规定：“……除出现第二款规定的某一情节或其他加重情节外，上述犯罪经被害人告诉才予处理。”第641条“欺诈性支付不能”规定：“隐瞒自己的无支付能力状态，缔结债契约并且意图不予履行的，如果该债契约未得到履行，经被害人告诉，处……在处罚之前对债契约的履行使犯罪消灭。”
这种将诈骗罪定位于“私法解决不能之后的选择”之思路值得中国借鉴。未来，在所有的诈骗类罪名中，都应当增设“拒不返还”的消极构成要件。
三、诈骗的层级化标准：生活、市场、投资与投机领域各行其是
发轫于生活的诈骗罪教义学理论，在适用不同案例时常常陷入矛盾，在传统案例中要坚持标准、在新型案例中要修正理论，左支右绌。其核心原因就是把生活领域的诈骗标准一刀切地运用于市场、投资领域，造成理论水土不服的现象。
（一）以政策学的分类弥补教义学的僵化
教义学理论所犯的重大错误在于：只见教义不见生活，预设了一个可以适用于所有领域的诈骗罪构造，而没有看到现代社会分工复杂、领域多元，刑法无法对所有领域实行无差别保护；随着社会的发展，不同领域的价值理念渐趋不同，对诚信的要求渐有差别，应当采用不同的欺诈标准。本文认为，应当对生活、市场、投资和投机等领域分别适用不同的欺诈标准，[14]离基本生活越远的领域，就越不需要刑法的介入。如果根据犯罪学规律，把诈骗罪的要素分为主体、行为、结果三大要素，则可以肯定，生活、市场、投资和投机领域中诈骗罪的范围呈现不断缩小的状态，简言之，生活与刑法同在、市场进诈骗退、投资抵触刑罚、有投机无诈骗。
就主体而言，在生活领域中，只要部分身份信息虚假就可以成立诈骗罪（如姓名信息真实但虚构职业）；在市场领域中，只有核心身份信息虚假才可能成立诈骗（如“冒用他人的名义”）；在投资领域中，所有身份信息虚假都不一定成立诈骗罪；而在投机领域中，基本不需要考虑身份信息。就欺诈程度而言，生活领域需要平稳和诚信，对欺诈程度要求最低；市场需要自由和宽松，欺诈程度要求较高；投资领域需要冒险和超前，对欺诈程度要求最高；而投机领域是法外博弈，欺诈是应有之义，不需要刑法介入。就结果而言，生活领域中一石可激起千层浪，对结果的数额要求最低（诈骗罪的起刑点是2千-4千元），行为人返还财物不影响定罪；市场领域中对数额要求较高（个人实施的合同诈骗罪的起刑点是5千-2万元），行为人返还财物原则上无罪；投资领域中需要惊涛拍岸，对数额要求最高（个人集资诈骗罪的起刑点是10万元），行为人能够赔偿损失即可无罪。
（二）生活领域中诈骗罪应宽松化：爱生活爱刑法
“生活中的诈骗”是发生于日常生活中、传统“一对一”的诈骗行为及其变体，我国刑法第266条的诈骗罪就属此类。
1.刑法对生活领域进行严格保护
基本生活涉及个人的生存权、安全感与尊严性，刑法应当给予严格保护，相应的，基本生活领域中的欺诈标准要求就最低。这里，我采纳了罗尔斯式的正义观，罗尔斯为“作为公平的正义”确立了两个原则：对基本权利、个人平等与自由给予绝对保障，每一个人都有着同等的权利；在基本权利平等之外才能够实行差异原则。简言之，基本权利绝对平等，基本权利之外的利益分配再考虑机会平等。[15]以此正义观思考刑法，就应强调：对于基本生活领域，由于涉及基本权利，欺诈标准不能因人而异，刑法实行家父主义，给予每个人同等的保护，不因智商高低而做出取舍；而在市场、投资领域，由于不涉及基本权利和生存，刑法实行守夜人模式，提高欺诈标准、实现差别对待，智者得其所需、愚者损失自负。有些国家明文规定对生活领域进行特殊保护，如《西班牙刑法典》第250条将“诈骗社会公认的基本生活用品、不动产或者其他财产”作为法定加重处罚情节。其实，即使不规定，由于基本生活领域犯罪的反伦理性（伦理其实就是与生活接近的规则）更强，当然要从重处罚。
生活领域与市场、投资领域欺诈标准的别样性，在荒谬诈术案中表现明显，如张某宣称自己是孙中山复活，以在美国埋藏着珠宝、需要路费为名骗得他人10万元。对此，传统理论纷争没有注意到不同领域中欺诈标准的差别。反对定罪的学者（如雅科布斯教授）笼统地认为荒谬诈术不成立诈骗罪，“一个人必须对自己的行为负责，一个合格的社会成员基于任意相信了一个社会现实上不允许信赖的行为这一事实充其量可能成为民事纠纷的理由，无论如何，不能成为追究欺骗者刑事责任的根据。否则，就总是要把所有人都假定为不合格的社会成员，而在这种假定之下就根本不可能有正常的社会交往。”[16]而日本通说是有罪论，“在明知被害人特别容易被骗的场合，虽然是一般人不可能上当的手段，也能成为欺骗行为。另外，利用被害人的不安和无知也是诈骗行为。”[17]
这的确是一个两难选择：一概认为无罪，会使低智商者被排除在刑法保护圈之外；一律认为有罪，又会导向“有损害发生就有刑法身影”的刑法万能主义。其实，只要区分发生领域，问题就迎刃而解：发生在市场、投资领域的荒谬诈术，如甲公司宣称有长生药的技术而骗得乙公司投资100万，就属于民事欺诈；发生在生活领域，如丙到农村向老年人推销长生药获利10万，则构成诈骗罪。
2.为生活领域中的诈骗罪设置低门槛
刑法在生活领域中设立诈骗罪，在价值取向上是安全高于效益，很少进行经济成本与刑罚效益的考虑。在欺诈内容上，既可以是对既有事实、将来事实的欺诈，也可以是就价值进行欺诈。在欺诈程度上，只要部分事项虚假就可以认定为犯罪。在欺诈标准上，应采用受害人立场说，即便在一般人看来荒诞、不会陷入错误认识的诈术，只要被害人信以为真，就可以认定行为人为诈骗罪。
需要指出，调低生活领域中诈骗罪的门槛，是与市场、投资领域横向比较而言；如果纵向比较，生活领域中诈骗罪的门槛是缓慢升高的。
（三）市场领域中诈骗罪应收缩化：有交易有欺诈
