其次，在刑事政策上，不能严厉打击诈骗罪。在财产犯罪中，“两抢一盗”历来是国家打击重点，而诈骗罪从来未被划人严打范围。在犯罪率上升的年代，国家应当缩小诈骗罪的犯罪圈、压缩刑罚投人，这既有限制刑法介人交易领域的考虑，也有刑事司法资源合理分配的要求。严厉打击诈骗罪容易引发司法投机主义，与其他财产犯罪相比，破获诈骗罪显然是小成本、低风险的经济选择。如果犯罪激增、司法资源短缺，国家应当减少对诈骗罪的投人而将更多资源用于两抢一盗等罪名。
再次，诈骗罪对社会秩序缺乏震荡性危害。任何犯罪都有社会危害性乃基本公理，但与其他常见财产犯罪相比，诈骗罪危害的秩序性色彩较弱。一方面，诈骗罪是可控性较强的自损犯罪，对社会波及性很小。如学者所言，“诈欺罪本质上属于‘自损行为’，而（被害人）处分财产的要素，同时构成其与本质上为‘他损行为’的盗窃罪之界限。”[50]诈骗罪从来都未对社会的基本秩序构成威胁，如果取消盗窃、抢劫罪，财产制度必然荡然无存，人类基本生活将无法维系；然而，取消诈骗罪虽然会增加社会的交易成本，但不会引发社会秩序大乱。另一方面，诈骗罪是平和型犯罪，违法性更轻。在危害性、行为方式上，诈骗罪与侵占罪具有相似性。盗窃、抢劫罪等对抗型财产犯罪的特征是“形式上的非法占有、实质上的不法所有”，而诈骗、侵占罪等平和型财产犯罪的特征是“形式上的合法占有、实质上不法所有”。由于诈骗罪具有表面上、客观上的合法占有形式，因而其客观违法性较盗窃罪更弱，在违法性阶段就应当做出弱化性评价。
最后，诈骗罪的法定刑应当低于盗窃罪。在财产犯罪中，盗窃与诈骗具有可比性（不涉及暴力、发案率高、具有不法所有目的）。与盗窃罪相比，诈骗罪的危害性更小，法定刑应更低。在目力所及的范围内，没有发现诈骗罪的法定刑比盗窃罪重的情况，倒是有些国家的诈骗罪处罚比盗窃罪轻，如意大利刑法对诈骗罪的法定最高刑是5年，而盗窃罪是6年。我国对这两个罪名适用标准的变迁体现了这一点，盗窃罪的定罪的门槛越来越低，数额标准不断降低甚至无需数额标准；诈骗罪“数额较大”的标准（2千-4千元）一直没有变。只是，在盗窃罪法定刑调低的同时，由于无期徒刑不是焦点问题，立法者忽视了相应调低诈骗罪的法定刑。在下一次刑法修改时，只有保证诈骗罪的起刑数额高于盗窃罪、法定最高刑低于盗窃罪，才能够体现出罪刑相适应的基本要求。
总之，虽然诈骗罪的损害越来越严重，因容忍度越来越高，可罚性却越来越轻。
（二）集资诈骗罪法定刑的基准调试：轻于诈骗罪
在明确了诈骗罪的危害性渐弱、可罚性较低之后，本文还要证明，集资诈骗罪是比普通诈骗罪更轻的犯罪，不应当设立死刑。
1.集资诈骗罪的死刑缺乏立法正当性：弱谴责重刑罚
首先，集资诈骗罪被注入了法定犯因素，冲淡了集资诈骗罪的谴责性。集资诈骗罪从诈骗罪分离出来的结果是，诈骗罪仍属传统犯罪、自然犯，而集资诈骗罪则变成了经济犯罪、法定犯，“诈骗罪是自然犯，而集资诈骗罪已不再是一种自然犯，而是兼有自然犯和行政犯双重属性的混合形式。”[51]集资诈骗罪的罪状是“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资”，这一罪状的核心是“非法集资”，这是一种特有的“以自然犯为前提的法定犯”立法模式。认定集资诈骗罪，首先要根据《商业银行法》判断其行为的行政违法性—“未经国务院银行业监督管理机构批准”。与诈骗罪直接可以根据其行为来判断是否成立犯罪不同，仅根据行为本身，尚不能认定成立集资诈骗罪，这就是一种法定犯的立法构造。
其次，对于同样危害的犯罪，法定犯的可罚性更轻。从刑法常识上讲，自然犯是一种“本来的恶”，而法定犯是一种“禁止的恶”，两者不可同日而语。从构成要件层面讲，法定犯的构成要件存在短板，它把生活意义上的中性行为作为构成要件行为（注意：不是构成要素），如“集资”作为中性行为（银行等可以合法而为之）却成为构成要件行为的一部分，导致构成要件行为在生活伦理层面上受到的否定性评价较弱，因而其谴责性较弱；而自然犯构成要件行为（如杀人）在生活伦理上就彻底受到否定评价。
最后，生活、市场、投资等不同领域的诈骗，所受到的谴责性是有差别的。对于生活中的诈骗，由于涉及个人尊严和生存，相对而言，民众不会反对国家谴责行为人，“诈骗”一词因之也带有感情否定色彩。对于市场和投资领域的诈骗，如果不是直接成为被害人，国民的痛恨感则弱化很多。对于投机中的欺骗，人们更习惯于泰然处之。从这个意义上讲，把金融诈骗罪修改为感情色彩较弱的金融欺诈罪，更为妥当。吴英案中，多数网民反对死刑，就是因为投资领域、尤其是法外投机中欺诈行为，应受的谴责性远低于生活中的诈骗。
2.集资诈骗罪的死刑缺乏道德正当性：出资皆有错
如果按照目前《解释》的界定—行为人采取虚构集资用途，以虚假的证明文件和高回报率为诱饵，骗取集资款。可以断言，相较于多数诈骗罪，集资诈骗罪中的受害人都具有更大的过错性，“高回报率为诱饵”说明被害人具有投机取巧、不劳而获的心理，这种心理不仅违反了“利益与风险同在”的市场基本法则，也违反了“付出与回报对等”的人类基本伦理。
需要指出，弱势地位、悲惨结局不能否认出资者的过错性。有学者认为集资诈骗罪的受害人过错性较低，因而相对于其他金融诈骗罪，集资诈骗罪的法定刑应当最重，“集资诈骗罪的受害者通常为普通民众，而票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪的受害者大多为专业人士（如金融机构工作人员）。从被害人的过错程度来考察，票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪的受害者的过错程度较高，集资诈骗罪的受害者的过错程度较低。”[52]《刑八》的立法者也是依这种认识而保留了集资诈骗罪的死刑。这是把“生活中的弱势者”和“法律上的过错者”混同，刑法不能“仇富怜贫”，应当依据行为而不是社会地位、生活境况判断过错性。受制于商事法追求高效率的原则，金融从业人员对于票据等金融工具往往只能进行形式审查或见票即付，犯罪发生的责任应更多归责于行为人，受害人的过错性很小。
对于弱势群体（农民、妇孺）参与集资的过错性，要区别对待：如果没有投机性，就可以否定其过错性；如果出资具有投机性，就应肯定其贪得无厌、一夜暴富心理之后的重大过错。很多贫穷者将毕生积蓄投人高回报的集资，令人感伤。虽然社会制度对贫穷群体的日常凄惨境况责无旁贷，但在具体集资案件中，若存在投机心理，我们只能“哀其不幸、怒其不争”，甚至可以说，正是这种投机心理导致其积贫积弱。其实，贫穷者参与集资是基于机会成本的算计：与富有者相比，底层弱势者更渴望财富、更愿意投机，赌博的预期利益更大、机会成本更低，一旦博弈成功，就可以“朝为田舍郎、暮登天子堂”。总之，参与高回报的集资是应受道德谴责、受害人存在重大过错的投机行为，对集资诈骗罪设立死刑缺乏道德正当性。
3.集资诈骗罪设立死刑缺乏制度正当性：刑法不为商事混乱救市
重罚带有法定犯色彩的集资诈骗罪，要更多地考虑行政法规的欠缺以及社会环境的影响。在犯罪发生机制上，“法定犯罪更有可能受到外部控制的影响，而自然犯罪更有可能受到内部控制的影响。”[53]就此而言，集资诈骗罪是一种结构性、制度性犯罪。对于经济犯罪，行为人的责任与制度环境休戚相关，如果经济环境整体恶劣，就不能把越轨责任全部归罪于冒险者。如学者所言，“我国的经济和市场就像是在沼泽地上举办的狂欢节，既充满了兴奋和刺激，也布满了深深的陷阱，让人跃跃欲试而又心有余悸。面对种种无奇不有、光怪陆离、混乱无序的经济现象，地方政府束手无策，众多企业无所适从，广大投资者望而却步。”[54]从集资者的角度讲，集资诈骗罪的发生与金融垄断体制有关，卖方市场的银行垄断使经营者逼良为娼，民间集资的发生存在必然性，犯罪原因中有相当多的制度因素，对集资者适用死刑在前提上缺乏正当性。从出资者的角度看，民众非理智地参与集资与投资渠道狭窄密切相关，资本有逐利性的天性，在通货膨胀、楼市限购、股市低迷、行业垄断的背景下，缺乏释放空间的游资会自动涌向民间融资市场。刑法的后盾性、刑罚的副作用，决定了死刑不能充当市场的灭火器，以重刑净化市场，不仅是刑法懒惰的表现，更是把体制缺陷转嫁给集资者。
4.集资诈骗罪为何留有死刑：被绑架的立法选择
97刑法对集资诈骗罪设立死刑的主要原因是：80、90年代几个大案天文般的数字刺激了立法者的神经；集资威胁了国家坐庄的银行垄断，银行基本模式就是存钱放贷，而民间集资在源头上切断了银行资金的来源，影响了银行暴利；非法集资容易形成一个富可敌国、以经济为纽带的法外集团。然而随着经济发展、社会开放，这些非人身因素都不足以维系死刑的存在。在我看来，在《刑八》废除金融诈骗罪死刑的潮流之中，集资诈骗罪仍然“宁死不屈”的原因是，集资诈骗罪波及范围广，经常引发群体事件，影响社会稳定。然而，这是立法取向被群体无理行为要挟的结果，不应用死刑化解赔偿诉求。
对于非法集资，我们要反思，为什么私人间的争端会引发群体事件、影响社会稳定？这要追问：明知有风险，出资者为何仍然敢于投机、敢把千万资金借给素不相识的人？原因有三：一是靠亲友关系形成集资，如果不求高回报，出资者值得同情，然而这种亲友间的财产犯罪，本应受到刑法上的宽恕（亲属相盗、相骗难为罪）；而且，如果夹杂着高回报性，出资者同样是投机行为。二是依靠隐形公权与黑社会确保资金安全，如政府默许或公务人员间接参与形成示范效应，普通出资者依附公权力确保资金安全；或者依靠黑社会确保出资安全。这需要在民间资本市场“打黑反腐”，而非对集资者严刑以待。如果刑罚过早或过多打击集资者，会正中操盘者的下怀，落人“国家为腐败者或黑社会护航”的荒诞逻辑。三是相信政府救市，在多数情形下，出资者相信政府能够袒护自己的投机行为，为自己的冒险行为担当后盾，因而疯狂出资。前两个原因并非常态，本文重点关注第三种原因。
