3.投机者对被骗风险有抽象认识，属于自陷风险的承诺
首先，法外投机领域充满欺诈，参与者对受骗风险有认识，获利者就不具备“使被害人陷入错误认识”的诈骗罪要素。法律不保护投机，就是向公众宣告：此领域充满不法行为（主要是欺诈）、参与者是容易实施不法行为（包括欺诈）的高危人群。投机违反基本道德，也意味着参与者对该领域充满不道德行为（包括欺诈）有充分认识。换言之，参与者进人投机领域时，既认识到了欺诈他人而自己获利、也认识到了被人欺诈而自己受损的可能性。既然参与者认识到了欺诈风险，在财产受损时，就不能说“陷入了错误认识”，不能成为诈骗罪的被害人。
其次，参与法外投机是被害人弃权的承诺行为。安全是投机者的敌人，参与人自愿进人投机领域就意味着承诺接受欺诈风险、放弃刑法保护。既然想侵犯他人的财产、也必然要容许他人对自己财产的剥夺，其道理犹如，决斗者认识到了伤害他人的可能性、也认识到自己受伤害的可能性。在现代社会，被害人对财产权的承诺是除罪理由。我国司法解释也承认了法外投机无诈骗的立场。司法解释对“设诈赌博”规定：“行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，属于赌博行为，构成犯罪的，应当以赌博罪定罪处罚。”相反，学者多认为成立诈骗罪。[26]然而，对“法外赌场充满欺诈”，人人皆有抽象认识，被害人无“错误认识”；被害人自愿参赌、甘冒风险，就是承诺放弃财产权，不存在成立诈骗罪的余地。
总之，有投机无刑法，刑法不为投机行为护航。投机领域奉行愿者上钩、咎由自取的丛林法则，投机者明知违法性和反道德性而为之，就无刑法保护的必要性，“投机要追求高利，也因而承担高风险，这个价值上的取舍，刑法管得着吗？”[27]
4.“法外投机无诈骗”的限制性条件
这一观点需要严格限制适用条件：一是投机是牟利性博弈，与此无关的就不属于投机。如甲以充当杀手为名收了乙10万元逃走，成立诈骗罪，因为乙的行为不具有牟利性。二是投机具有互动性，只有一方参与而无对方互动就无投机性质。如乙举办赌球活动，猜中一场胜负押千赢万，在大量球迷投注后甲潜逃。球迷虽有投机但没有引起甲的互动，甲自始缺乏返还奖金的行为，无投机过程，甲是诈骗罪。三是刑法不保护财产权不等于放弃社会秩序，如地下六合彩是法外投机，参与者被骗，对组织者不定诈骗罪但可以定非法经营罪。此外，认定投机时还要考虑主体能力、资金数额和暴利程度等因素。
当然，很难绝对地划分生活、市场、投资和投机领域的界限。有时要综合考虑行为对象、涉案金额、交易地点，例如，在大街上将价值1千元的玉镯宣称是可升值百倍的藏品、以8000元价格卖给阿婆，就属于生活领域的诈骗罪；如果发生在玉器商店，则属于市场领域的民事欺诈；如果发生在古玩市场，则法律不干涉。这种刑事政策上的分类对于规范的理解具有重要价值，在未来，政策学上的具体规则应当溶入到教义学之中，使定罪成为开放的过程。
四、吴英案中出资行为的归类：少数为投资、多数系投机
吴英案的出资者多是金融掮客（林卫平等人被认定为非法吸收公众存款罪）、回报率远超同类案件、个人出资额以百千万为单位，是有钱者的游戏、与普通国民生活无关，因此，吴英案的出资行为多数是投机，少数是投资。
（一）出资行为归类的标准
1.以回报率、出资额和谨慎度为标准判断出资性质
在集资案中出资行为复杂多变，结合出资人身份、回报率、出资额、对经营的关心度等因素，考虑到境外高利贷的标准、中国经济的高速性，本文提出一个判断出资行为性质的标准：
一是回报率与贷款利率相当、出资额以千（万）元为单位、未约定风险分红，属于生活中的民事借贷。例如，出资者是信息及经济能力偏弱的农民，回报率较低，个人出资额较少，此种集资就涉及社会成员的基本生活，应采用低门槛的欺诈标准，有虚假因素都可以认定为诈骗罪。但吴英案中不存在类似情形。
二是回报率不超过低于银行贷款利率四倍、出资额以万（十万）元为单位，属于市场中的经济关系。如“证人周海江的证言，吴英同其说本色集团如何好，让其投点钱进去，（100万）一年的回报率是30％” ,[28]该利率与出资额属于商事行为，应采用较高门槛的欺诈标准，吴英仅是抽象吹嘘“本色集团如何好”，无法成立诈骗罪。
三是回报率超过银行贷款利率的四倍但低于100％，或者约定不固定的风险回报，出资额以十万（百万）元为单位，属于为投资行为。如“葛保国等人到东阳本色集团进行了考察，当时大家认为比较好，于是决定筹资投放本色集团，其个人投入200万，约定投资期限一年，分红100％”这种投资行为应当采用最高的欺诈标准，出资者负有风险审查义务。若吴英虚构出一个本色集团，可成立诈骗罪，但对经营情况的夸大不成立诈骗罪。
四是回报率超过100％，出资额以百万（千万）元为单位，且出资者不关心资金用途，只关心回报率，属于投机行为。如“证人林卫平的证言，约定利率每万元每天40元，先后向其借款4个多亿”。出资回报率达到146％或者更高，出资额极大，出资人不关心资金的实际用途—“（出资人）不参加经营活动，只管资金投入分红”、“约定不参与经营，只管投资分红”，这不是投资者思维而是投机行为。这种放高利贷行为，不仅违反了伦理道德，而且在很多国家都是犯罪行为。法律应态度坚决地漠视投机财产，在刑法上不讨论诈骗罪，在民法上取消返还请求权。
2.集资诈骗案的处理思路：先政策学归类再教义学分析
对集资诈骗案，首先要在政策学上归类，不能操之过急地让教义学先行。总体而言，出资额越大、回报率越高，越不关心资金用途，就说明出资者的博弈性越重，就越应被归为投机行为。在归类后再进行教义学分析，投机性越重，证明被害人的过错越大，就越能弱化被告人的罪责，就越不应考虑诈骗罪。
比较一下被判处死刑的不同集资诈骗案，更可凸显吴英案中出资者的投机性。浙江的“小姑娘”杜益敏，以月息1.8％至10％的高额利息为诱饵集资，利息标准远低于吴英案。以养殖蚂蚁为名的辽宁汪振东案，向蚁民承诺35％至60％不等的回报，诱骗蚂蚁养殖户与公司签订《蚂蚁养殖购销合同》共计109161份，非法募集资金人民币29亿多元。平均估算，每个出资者出资2.7万、回报率为47％。考虑回报率、出资额以及出资者对资金用途的关心度（签的是养殖合同而非借款合同），出资者的投机色彩不强，可以界定为含有生活色彩、但属于市场领域的欺诈行为，采用较投资、投机领域更低的欺诈标准，可以认定诈骗犯罪。而梳理吴英案会发现，个人出资额巨大，多数集资款的年息超过100％、最高达到400％，如“一般都是按季度写的，一季度分红分别为30％、60％、80％都有”、“以每万元每天50元、45元不等利息（即164～182％的利息）”，这些出资行为都是投机，无讨论诈骗罪的余地。归类当然会有模糊地带，更多时候要综合考虑，如吴英案中，“出具900万的借条一张，注明投资期限为三个月，投资利润为900万，到期归还1800万。”这一笔集资款的回报率介于投资与投机之间，但考虑到出资额和短期牟利性，应被界定为投机行为。
（二）少数出资行为属于投资，应适用最高的欺诈标准
1.投资领域的欺诈程度应采用专业者、特殊人标准
在少数出资行为被归类为投资行为时，才可以考虑诈骗罪。判决书认定吴英的诈骗方法是“采用虚假宣传等方法，给社会公众造成其公司有雄厚经济实力的假象”等。如果采纳生活领域的欺诈标准，当然可以认定吴英成立诈骗犯罪。然而，判断欺诈程度的基准有重大分野：判断生活中的欺诈要用市民的眼光，判断市场中的欺诈要用商人的眼光，判断投资中的欺诈要用专业的眼光，判断投机中的欺诈要用赌徒的眼光。
判断吴英案的欺诈程度，不能采用普通市民或社会一般人的标准。诸如“对出借人隐瞒巨额负债的事实”、“买断东义路广告位集中推出本色宣传广告，制作本色宣传册向社会公众虚假宣传”、“将购买的大量珠宝堆在办公室炫富”等欺诈行为，在像我父母一样生活在恬静乡野的淳朴国民看来，这当然是黑白分明的诈骗手段；在社会一般人看来，这也是不能容忍的欺诈；但是，既然这是与生活区隔的、有专属潜规则的投资领域，就应该按照专业者的判断标准进行评判，吴英案的出资人都是民间金融人士，具有很强的判断能力，“如果被欺诈者是缺乏知识和经验的人，他就比一般人更容易受骗。一般来说，当被害人是知识、经验丰富的人时，那就会减轻行为人的告知义务，不能因为行为人没有向其特别明示，就认为是采用隐瞒真相的方式实施欺诈。”[29]生活中的欺诈对他们难以形成实质性影响，判决书中也无林卫平等人认为被骗的证言。
2.投资领域中对将来事实的欺诈不能成立诈骗
吴英案中，存在一些对将来事实的欺诈，如“公司成立前没有进行过可行性研究，但自己认为，将公司建成连锁企业，收取加盟费，总会赢利的”、“并承诺公司发达后不会亏待其”等，因为这些虚构的将来事实，出资人将资金借给吴英。
虚构将来事实能否构成诈骗，德国和我国台湾学者多认为将来事实由于欠缺真实事实的对照，无所谓真假而不成立诈骗罪；[30]而日本学者多认为将来事实同样可以使他人陷入错误认识，可以成立诈骗罪。[31]两种观点没有注意到不同领域中欺诈标准的差异、都有理论盲点，德国和我国台湾学者举的例子多数是商事或投资案例，如“经理鼓吹股票、地产必升值而让投资者盲目购买”，对于商人和投资者而言，夸大宣传与虚假承诺是业内潜规则，对将来事实的欺诈不能构成诈骗罪。日本学者举的案例多是生活案例，如“谎称马上会得到朋友的援助而向他人借钱”，邻里生活要求诚实守信，讲求人格化的信任关系，欺诈的标准相应调低，对将来事实的欺诈就可以构成诈骗罪。因而，对将来事实的欺诈要分而论之：在生活中可以成立诈骗罪，在市场和投资领域中则不宜成立诈骗罪。
吴英对将来事实的虚构，如果发生在生活领域中可以成立诈骗罪；而发生在市场、投资领域，则属于可容许的商事风险和投资惯例，仅据此不能认定为诈骗罪。
