3.投资领域中动机虚假不能认定为诈骗
吴英虚构了一些借款动机，如“以做石油生意等为名”、“以炒商铺、收购烂尾楼需要为名”，这涉及动机虚假能否成立诈骗罪。在司法实践中，动机虚假的行为很难定性，通说认为只要有假的成分就不影响定罪，“为借钱而在该钱的用途上编造谎言的场合，即便在法律行为的动机上让人陷入错觉，根据情况，也会构成诈骗罪。”[32]对此，仍然应当考虑欺诈领域的不同性。
可以肯定，在生活中的动机具有狭窄性，只要就部分事项虚假就可以认定为诈骗，“动机虚假”可以认定为诈骗罪。而投资领域中的动机具有宽泛性，不必与现实完全吻合；对动机虚假的情形要考虑，该虚假动机与出资人动机是抽象偏离还是具体偏离，即该虚假动机对出资是否有决定性影响。一般而言，“具体偏离”是指出资者只对具体事项投资，如亿霖木业案中，出资者是因看好绿色林业前景而出资，如果集资款不用于林业而用于炒房，就与出资人的认识发生了具体偏差，该偏差对出资者出资起到了决定性作用，集资者可以成立犯罪。相反，“抽象偏离”指出资者是对概括性事项投资（如对某集团、某创业者投资），不针对具体事项，获资者是购买原料还是发放工资，只是在概括性投资范围内的抽象偏离，不是影响出资的决定性因素。
在吴英案中，吴英有庞大的企业运营背景，出资者是对人而非对具体事项的投资，只要用于商事运作即可，并不关心吴英的具体用途，用途上的偏差不是影响出资的决定性因素，吴英虚构动机只会导致“抽象的偏离”。决定出资的主要因素不是具体用途，而是是否用于商事活动、回报率是否够高。因而，这种“抽象偏离”的动机虚假不能成为欺诈行为。反之，如果吴英将多数资金用于个人消费，就与出资者的动机完全背离，可以认定为“具体偏离”，成立诈骗罪，然而，判决书认定的吴英消费部分只是极少比例。
（三）多数出资行为属于投机，出资者没有“陷入错误认识”
1.法外投机者缺乏双重错误认识，无法成立诈骗罪
四个领域中的诈骗，被害人的错误认识也有差别。在生活领域，被害人对基础事实产生了错误认识，就可以认定为陷入错误认识。然而在法外投机的场合，被害人的错误认识包括两层：一是对基础事实的错误认识；二是对预期利益、终局结果的错误认识，两者缺一不可。
能够反映出不同领域错误认识之差别的情形是，被害人在半信半疑之认识状态下处分财物，能否认为“陷入错误认识”？对此有不同观点：德国传统观点对被害人的错误认识持一种宽松的理解，虽然被害人对虚构的事实将信将疑，但最终被害人处分了财产的事实，仍然说明被害人陷入了错误认识，因而符合诈骗罪的逻辑构造。[33]然而，被害人学对此展开了批评，认为这是被害人对于几率和利益的评估结果，并非错误认识。林钰雄教授就举例说：
假设有人要以十万元（台币）价格卖我一幅毕加索的画，我当然有所怀疑，如果我最后买了那幅画，并不等于我认为“真实的机会高于虚伪的可能”，而是因为我对于获利的判断：纵使我评估后认为只有百分之十的几率为真，百分之九十的几率为伪，当然是“虚伪高于真实”，但是，我为什么还买了那幅画？因为那百分之十的机会，足以让我愿意花十万元尝试，如果成真，我就“发了”，我就“麻雀变凤凰”，可以退休去环游世界了﹗[34]
然而，两种观点都没有注意到投机行为需要双层的错误认识：对于此画是毕加索的画，购买者的确陷入了错误认识—“此画有10％的概率是毕加索的画”的认识与“此画100％是赝品”的事实发生了偏离，因而对基础事实产生了错误认识；然而，对于预期回报性，购买者却没有陷入错误认识：以10万元、10％的真实概率去换取1000万，对这一概率推算，购买者没有陷入错误认识。因投机领域的错误认识具有双重性，本案缺乏双重认识错误，不构成诈骗罪。
如果不属于投机行为，就不存在双重错误认识问题，问题就比较简单。例如，情人节晚上，甲忘记了给女友买礼物，在去约会的路上遇到乙向其推销金项链，甲当然表示怀疑，但稍作检查后心想让女友开心是最重要的，于是以9折价格买下，经鉴定是铜项链。在该案中，甲对基础事实产生了错误认识，但甲购买的价格不存在投机性质，无需考虑对预期结果是否有错误认识，直接可以判定甲符合“陷入错误认识”之情形。如果甲表示怀疑后稍作检查最终以1折的价格购买了多条项链，则应当认定甲的行为属于投机行为，甲虽然对于基础事实（100％为假）产生了错误认识（20％为真），但对预期利益（200元损失可能换来2000元利益）并无错误认识，因而甲不属于“陷入错误认识”，乙不成立诈骗罪。
在投机行为中，出资人对基础事实或预期利益任一内容认识正确，都不属于“陷入错误认识”；选择了高回报就对高风险有认识，因此，投机领域基本不可能成立诈骗。如日本曾发生的“等比数级推销会案”，它是一种财物分配组织，它利用后来入会会员的汇款，使先入会的会员获得大大超出其自身出资金额的财物。日本学界认为，明知这种毁灭性的逻辑而加入时，诈骗罪成立的条件必须是被害者被骗陷入错误，但该案不能满足这个条件，所以以诈骗罪立案十分困难。[35]
2.吴英案中出资者缺乏双重错误认识
在吴英案中，出资者对基础事实（吴英公司运营、资金使用情况）可能存在错误认识，但对于预期利益并无错误认识。对于年息高达100-400％的利益回报性，作为金融掮客、具有良好判断能力的出资者，能够认识到这是一场冒险博弈，只不过这种冒险的回报率实在太高，值得一试。我们不难推断出资者对投机风险的明确认识，“其（叶义生）第一次试探性地借给吴英200万，吴英很讲信用，按约归还了本金和利息，之后就陆续借钱给吴英。”为了降低投机的风险性，出资人才会“试探性”和“陆续”借钱，这表明了行为人将信将疑的态度、对预期利益的博弈心理，即便出资人对基础事实产生了错误认识，但对于预期利益并无错误认识（出资人认识到了回报的利益高于失败后的成本，属于值得冒险的投机）。反之，如果约定的利息不属于投机性质，只要对基础事实存在错误认识，就属于“陷入错误认识”。
五、贷款诈骗罪的应然解释：二次限缩与规范判断
（一）集资诈骗罪与诈骗罪的貌合神离
就诈骗罪而言，“五阶段诈骗构造”是形成于古典理论时期，以“一对一”为犯罪模型，其适用对象主要是我国刑法266条的普通诈骗罪；而合同诈骗罪、金融诈骗罪等从普通诈骗罪分离出来，就是因为它们具有不同特点，而且，随着时间推移它们与普通诈骗罪之间的分野日益加大。由于金融诈骗罪更多具有投资、投机色彩，因而，集资诈骗罪的“诈骗方法”应当进行二次缩限解释。与其他金融犯罪相比，集资诈骗罪是“行为人-被害人互动性”最强的罪名、被害人的过错性最强，常是被害人追求法外回报的投机与行为人的贪欲共同铸就了损害后果。因而，对集资中的欺诈方法，可容忍度相对更高，对集资诈骗罪的“诈骗方法”就应做出比诈骗罪更缩限的解释。司法解释也承认了这点，《解释》规定：“诈骗方法”是指“行为人采取虚构集资用途，以虚假的证明文件和高回报率为诱饵，骗取集资款的手段”。诈骗方法＝虚构集资用途＋以虚假的证明文件＋高回报率为诱饵，三个并列条件明显缩小了“诈骗方法”的外延，无论这一解释是否准确，它在价值取向上都是正确的。
然而，通说未看到集资领域中“诈骗方法”的特殊性，将传统诈骗罪中的诈骗方法套用在集资诈骗罪上，认为：“就集资诈骗罪而言，只要某种行为足以使对方陷入‘行为人属合法募集资金’、‘行为人属正当募集资金’、‘行为人的集资获得了有权机关的批准’、‘出资后会有回报’等认识错误，足以使对方‘出资’，那么，这种行为就属于集资诈骗罪中的‘诈骗方法’。至于行为人是就事实进行欺骗，还是就价值进行欺骗，均不影响欺骗行为的性质。”[36]
用早期静态工业社会的诈骗罪教义学理论套用信息时代的金融风险，实乃削足适履，这种对金融领域实行零容忍的思路存在两个问题：一是过于追求安全价值而忽视了金融市场更需要的效益价值。在金融领域中，风险与利益是一个硬币的两面，“在严格管制的环境下，尽管有可能减少不法行为的得逞率，但与此同时也减少了合法交易的成功率，并且增加了它们的成本。过分僵硬的规定由于缺乏广泛的社会认同，往往导致普遍的违规行为和违法不究现象，从而给金融欺诈者以更大的可乘之机。”[37]完全不允许虚假和风险的金融市场也就失去了利益空间。二是会把民间借贷中的欺诈行为等同于“诈骗方法”，如果这样理解，可以对浙江有民间融资行为的企业进行地毯式定罪。不能用生活的标准要求商界，不可用清教徒的信条要求企业家。民间融资之所以可能维系，正是因为集资者给出高于正常标准的投资回报，在集资时，任何人都充满幻想、放大营利预期、缩小亏损预测，经营本身就是风险行为，或多或少都会伴随事实虚假或者价值欺诈，但这一风险已经被高回报抵消了。
（二）集资诈骗罪中的“诈骗方法”是规范要素
“诈骗”本质上是一个文化的产物和伦理的概念。大陆法系教义学把“诈骗”理解为标准恒定的描述性要素，而没有注意到“诈骗”其实是一个规范要素。犯罪构成要素可以分为描述性因素和规范性因素：描述性因素是指那些简单地以人们的经验为基础来判断的因素，如妇女；而规范性因素是指必须根据某个特定的标准进行价值判断的因素，如淫秽。[38]财产犯罪的罪状有重大差别：盗窃、抢劫等罪状由描述性要素组成，可以进行形式、客观判断；而诈骗罪的罪状属于规范要素，只能进行实质、个别判断。抢劫、盗窃基本与伦理无关，[39]在判断“诈骗方法”时，必须考虑社会背景、伦理观念、时空差异等要素。
1.规范要素需要依赖民意明确外延：民众就是法官
规范要素必须考虑社会基本观念，换言之，认定吴英成立诈骗罪时必须考虑合理民意。以诈骗罪干预金融市场，定罪的前提必须存在社会共识，“不论怎样，必须明确的是，以经济犯罪处罚经济脱轨行为，其危害程度的标准需要社会达成共识。”[40]在这一点上，不同于传统财产罪案，吴英案的罪刑选择必须考虑大众判断。有学者认为，吴英案应当由法官独立判断，不能形成舆论审判的局面，“让舆论的归舆论，司法的归司法。”[41]这没有注意到，吴英案涉及罪名中的“诈骗方法”是刑法上的规范要素，必须以国民观念、社会价值为判断基础。
司法与民意的关系有二种类型：如果涉及的罪名（如聚众淫乱罪、诽谤罪）存在规范要素，无法从法条中寻找答案，淫乱、诽谤的含义是随社会发展不断波动的，“诈骗”更是受时代背景制约的概念，最大的谎言可能是最美的情话；对此，不仅法官定罪时要考虑社会共识，判决之后也需要历经全民讨论才可结束终审判决，对规范罪状实行全民公决、舆论审判，是确保罪名准确适用的前提。相反，如果罪名全是描述性要素，如盗窃罪、杀人罪，则要强调法官独立判决，舆论作用只在防止司法腐败，而非协助解释罪状。因此，与普通刑案不同，民意对吴英案的干涉是正当的，法官必须根据民意来理解诈骗方法。
