由此看来，自始至终侵权损害赔偿债权人与合同债权人尤其是担保债权人相对于债务人而言，就不处于同一层次，法律从形式理性的角度规定债权平等，明显地缺乏公平性。侵权债权人绝无合同债权人的谈判条件、地位和能力。[7]这样，在债务人破产的情况下，早有准备的合同债权人可能会得到充分的给付，而“无辜”的受害人可能分文得不到，这无疑是不公平的，两种债权人处于事实上不平等的地位。
三、赋予侵权债权优先地位的效益性思考
现代私法的目的不只是保护个人的权益，也应以整个社会经济效率的提高和社会福利的增长为己任。一个制度是否有效率体现在它所提供的权利、义务与责任的规则能为一切创造性和生产性活动提供最广大的空间，每个人都不是想方设法通过占别人的便宜来增进自己的利益，而是想方设法通过增加生产、并由此实现自己利益的最大化。[8]从法的价值体系上讲，公平与效率是一对相互冲突的价值目标。从上面的论述我们知道，将侵权之债与合同之债置于债权平等之下并不能实现公平性的要求。那么，侵权之债与合同之债的平等性是否就能体现效率性的价值目标呢?
在债务人财产多于负债的情况下讨论债权平等性没有多少意义。只有在债务人资不抵债或宣告破产的情况下讨论债权平等的公平性、效率性才有意义。在破产债权的清偿顺序上，侵权之债被列为普通债权处于最后的位置。本文暂不考虑职工工资及保险费用、税收等优先于侵权之债的合理性。实际上，实践中真正威胁侵权受害人得到赔偿的是合同债权(主要是融资合同)中的担保债权，“三鹿”奶粉事件就充分说明了这一点。在现行的制度架构下，有担保的债权必然优先于侵权之债，那么法律的这种预设真的能促进效率的实现吗?在此，我们需要考虑以企业债务人为中心的各利益相关人———投资人(股东)、有担保的债权人及侵权之债债权人之间的利益考量。对投资人(股东)而言，他们享有有限责任的保护，这可能会导致在企业进行负债经营时，企业往往会选择高风险、高回报的投资，因为即便是投资失败最终是债权人，而不是企业的所有人承担投资失败的风险。从债权人方面看，对合同债权(主要是融资债权)而言，由于存在信息不对称，债权人在融资前很难评估债务人的财产状况，在融资后也很难监督债务人的经营情况，因此，融资债权人除了要求高额的利息外，还要求债务人提供担保，在债务人资不抵债宣告破产的情形下，债权人享有别除权，不会遭受任何损失。而侵权之债债权人由于前面所述的被动性，不可能享有担保权的保护，在这种情况下，对陷入资不抵债的债务人而言，很可能会出现债务人与担保债权人联手侵犯被动债权人利益的情况。因为，从侵权法的经济分析角度看，无论是过失责任规则还是严格责任规则，之所以被认为是有效率的，是因为它们能激励行为人降低事故发生的成本。将责任加于侵权人之所以被认为是效率的，是因为侵权人可以通过有效的注意程度和活动程度最好地避免事故的发生。然而，一个陷入支付不能的侵权人却不可能是最好的事故避免者，因为现在企业侵权损害赔偿的数额一般都超过了侵权人的资产价值，由于有限责任的保护，在这种情况下责任的承担已经不具有威慑性。[9]商人的冒险性及基于破釜沉舟的投机性考虑，往往会降低自己行为的注意程度甚至放任对第三人损害事故的发生。
