二、赋予侵权债权优先地位的公平性思考
公平正义是法律永恒的价值追求。对民法而言，民法是私法，其区别于其他法律的特性在于主体资格的平等性，民法规范正是以主体的平等与自由为逻辑前提得以构建。换句话说，民法中的公平正义是通过主体的平等、自由来实现的。从民法哲学上讲，近代民法上的平等是指主体资格的平等，而主体资格是指的意志的存在资格，因此平等就是指主体意志存在和实现的平等，它是一种抽象的平等;从法律及社会意义上讲，近代民法上的平等，是通过在法律面前人人平等的原则保护机会平等。平等原则的这一含义是有历史背景的。近代民法是自由资本主义时期的产物。在那个时代，国家鼓励每个主体都热情高昂地积极参与社会活动，创造社会财富，那个时代也是个性张扬的时代。因此，近代民法上的平等是积极意义上的平等。意志的平等是指积极意志的产生和实现机会的平等，是形式上的平等。私法自治作为近代民法的精神就反映了这一时期民法的特点。
民法是权利法，基于权利的不同性质，作出了财产权与人身权、债权与物权、绝对权与相对权的区分。实证法或学理上作出如此规定是为了方便权利的行使与保护。民法作为私法非常注重当事人的意思自治。当事人可以基于理性、意志为自己约定权利和义务，即相对权利。债权平等实质上就是指这种产生债权的意志的平等。然而，作为产生合同之债的意志与侵权之债的意志真的平等吗?近代民法太过于注重形式上的平等，入口的平等，而忽略了内容上的平等，忽略了对平等实现过程的规范。[4]将合同之债与侵权之债相比较而言，合同之债之意志具有自愿性，侵权之债之意志具有非自愿性。而自愿原则是平等原则的必然表现形式，[5]将自愿之债(voluntary creditor)与非自愿之债(in-voluntary creditor)同样置于债权平等原则之下是违反民法平等原则的，更无公平性可言。
从权利保护与禁止滥用角度而言，自愿债权的当事人不能滥用自由权利以损害第三人的利益。民法上人的理想模型就是能对自己的利益尽合理注意义务的人。就合同之债与侵权之债而言，一理性主体欲与另一当事人发生交易关系，必先对交易对方当事人的交易能力，包括资信能力、履行能力等情况作出审慎的判断，并且可以选择要求对方当事人提供担保等手段来保障自身权利的实现。在一些借款融资类合同中，债权人可以在合同中约定一些限制性条款来约束债务人借款后的行为甚至介入债权人的经营行为以保证自己债权的安全。总之，只要当事人双方愿意，可以在合意中预先约定保障债权安全的措施。而作为侵权损害债权人则不具有这样的条件。侵权人和受害人可能本身就是素昧平生，更不可能发生“损害”和“赔偿”的交易谈判，不可能事先去对侵害者的赔偿能力去做调查判断。在此情况下，受害人的权利只是被动地受害，对一般人的行为并不能作出积极地预防，对自己的权益安全只是尽一般的注意义务即可;而在合同之债中，合同债权人则是通过高度的注意去保障安全的。合同债权人与债务人在债权发生之前就已经进入了一个“共同体”，就已经能够相互影响相互制约。而侵害人和受害人在损害发生后仍然是仅有“对立”关系的双方。就像韩长印先生论述的那样，有机会与债务人谈判的权利人一般能够从谈判中获得一种与非合意当事人不同的权利救济方式，并且如果没有来自外部的干预，这种救济方式往往比非合意当事人获得的救济优越。[6]
