四、赋予侵权债权优先地位的制度设计思考
不论是侵权损害赔偿属于债法体系，还是债权平等原则，都是在一定的观念指导下人为设计的结果。既然是人为设计的制度，就应当允许重新思考，或者在理由充分的时候被重构。在现代社会公司帝国掌控社会生活的时代，企业大规模侵权时有发生。我国“三鹿”奶粉事件即是其例。由于我国《破产法》上规定侵权债权属于普通债权，导致“三鹿”奶粉的受害儿童除了得到政府的补助之外，在三鹿公司破产案件中获得的赔偿几乎为零，给无辜的儿童造成了不可估量的损害，这不得不引起我们的反思。不能只从考虑公司的社会责任去解决问题，我们应当重新反思实证法规定的合理性。如前所述，在侵权损害赔偿请求权与一般合同债权之间适用债权平等原则并不是当然的正确，从与债务人的关系以及侵权债权人、合同债权人之间的信息不对称的角度看，在破产程序中破产债权的受偿顺位让担保债权优先于侵权之债似乎有违公平、效率的价值。
破产法的基本任务是调整各种破产债权的顺序与比例，在目前各国破产法中尚无规定侵权之债优先于合同担保债权的规定。主要发达国家已经意识到了担保债权对其他债权人，尤其是侵权之债等非合意之债的侵犯，但均是从限制担保权行使的角度间接地保护非合意之债。比如《日本破产法》上的保全处分制度可以对担保债权进行冻结。《美国破产法》创造了独特的自动冻结制度，对包括担保债权在内的破产债权实施最全面的限制。[11]但这些制度都是间接地保护侵权债权，而且都是出于利益衡平和政策的考虑，而非来自实证法的直接规定。从理论上看，仅有少数学者从侵权之债与合同之债的不同特征分析来论证破产债权的顺位。韩长印先生就认为可以把当事人的意志作为衡量标准，以确定当事人在破产事件中回避风险的能力，并进而确定其在破产程序中的权利排序。[12]丁文联先生也同意原则上在企业破产程序中非合意之债的债权人应该比合意之债的债权人优先受偿。但他从合同责任与侵权责任竞合难以区分以及破产效率的角度认为仅应当赋予人身侵权之债以优先受偿权。[13]但笔者不同意丁文联先生的观点。侵权责任虽有与合同责任竞合的情况，但侵权债权与合同债权还是有本质区别的，一般侵权债权都是超出当事人可预期范围的，超出了当事人的意志范围，这也是我们将侵权之债优先于合同之债的根本原因。因此，从法理的角度，在破产法中不应当将人身侵权与财产侵权区别对待。对此各国尚无实证法的规定，也无借鉴可言。但在在美国法的学理上有不少学者有关于这一问题的著述。有学者认为应当赋予未经谈判的债权人(non－bargain credi-tors)以超级优先权的地位。所谓的超级优先权就是在企业破产时，侵权受害人优先于担保权人就企业财产受偿(视企业的财产上没有担保权)。具体说来，假设破产企业有150万的净资产，各欠甲、乙、丙三个人100万，其中甲是担保权人，对150万资产中的100万享有担保权;乙为普通债权人、丙为侵权债权人。则按照这个制度丙取得100万的完全受偿，甲取得剩下的50万，普通债权人乙得零。按照我们前面的论述理由，似乎超级优先权方案即符合理论依据也符合公平、效率的要求，但是，我们不能忘记，在公司企业统治世界的今天，一般将企业失败之后的破产程序看做“市场失灵”之后的政府干预。从破产程序中私益冲突的社会性上看，其往往具有传导效应，即传导范围广、效应强，同时具有系统效应，容易产生系统性风险。[14]因此，破产程序的目标除了法理性的公平正义外，还需追求政策性目标，为了社会利益需要对私益进行限制。
