论应当赋予侵权债权在破产分配中以优先地位

马东

　　一、债权平等与侵权之债———私法概念的体系性思考

　　破产法主要是一种程序法，其本身并不创设新的实体权利，因此破产法中的债权偿还仍然以实体法上的破产平等原则为基础。所谓债权平等，是指基于债权的相对性，债权无排他效力，因此数个债权，不论其发生先后，均以同等地位并存。[1]而自罗马法以来，债务与责任不分，罗马法上私犯与契约同属债的体系。《德国民法典》在潘德克吞法学的影响下，袭承罗马法，在第二编“债的关系法”中将合同、无因管理、不当得利、侵权行为并列为债的体系之中。笔者认为，此种体系规定的原因有三:一是《德国民法典》严格区分了物权和债权，物权是对物权，是绝对权，具有排他性;债权是对人权，是相对权，不具有排他性。尤其是著名民法学家温德沙依德发明了请求权之后，德国民法上将债权逐渐等同于请求权，[2]即债权即是请求他人行为的权利。二是由于德国民法上债务(义务)与责任不分的缘由;三是近代民法偏重财产权的保护，在侵权责任的承担上强调其财产性，赋予交易的性质，[3]从而将其归属于规范财产交易的债法。《法国民法典》尽管不严格区分物权和债权，但其也承袭债务和责任不分的缺陷，也将侵权行为作为债产生的方式之一。法律制度一方面是立法者的意志，但更深层次上是立法观念的产物。将侵权行为规定在债法体系中，一方面是德国民法追求概念体系化的要求所造成的，另一方面是近代民法的财产权观念优势地位决定，加上债务与责任混同造成的。

　　二十世纪以来，在实务与理论的共同研究下，义务与责任的不同已经成为了共识。二者最主要的区别在于义务仅具有正当性，没有强制性，而责任具有强制性。从此区别的角度看，如果仍然认为侵权行为属于债法的范畴，那么将侵权责任转换成损害赔偿义务，再由义务转换成责任，则有混淆名字、玩弄概念之嫌。从民事法律关系内容要素的角度看，可以构成民事法律关系内容的并不仅仅是权利、义务，还可以是权利和责任。也就是说，在一般情况下，具体法律关系的内容是权利和义务，如果义务主动履行了，责任也就不存在了。但是，如果法律关系是因为一方侵害另一方的绝对权利而产生的，那么这种具体法律关系的内容就不再是权利和义务，而是权利和责任。而且这种具体法律关系中权利是救济权，而非原权利。义务与责任是不同的，那么基于权利、义务产生的请求权(债权)与基于救济权、责任产生的请求权应当平等吗?进一步追问，基于救济权、责任产生的请求权真的属于债权吗?依笔者之见，我国民法在物权法上不应当规定物权请求权，直接将物权请求权及由侵权导致的损害赔偿请求权规定在一起，规定其效力优先于一般债权。退一步讲，即便将损害赔偿请求权规定为债权，也应当修改债权平等理论，应当规定基于相同原因产生的债权具有平等地位，不同原因的债权应当区别对待。因此，基于实体法上的债权平等理论给予侵权损害损害赔偿请求权在破产分配中一般债权地位的规定值的商榷。