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“两个证据规定”颁行背景的理论解读

  

  显然,上述实践运行现状是亟需改进的。其实,从关系性视角审视,“当下中国”刑事证据制度已深深地嵌入到以一系列国际人权规范和国际刑事司法准则为核心的“世界结构”之中,“中国证据法(尤其是刑事证据法)”参与其内、寄予其间“,几乎无从摆脱。对此,如果从全球化与自主性的双重维度去考察,一方面,尽管当今时代的国际人权标准在很大程度上体现的是西方意义的现代性,所谓国际刑事司法准则也更多的是西方英美法系与欧陆法系国家刑事程序原则互相妥协、互相博弈的结果,但毕竟这些证据制度与诉讼原则体现着人类历史的文明成果,甚至在很大程度上具有普世的价值和效力。在此意义上,考虑到我国刑事司法实践中证据法的运行情况尚不容乐观,通过证据制度的完善逐步融入全球化-体系,不失为合理举措。另一方面,尽管当前我国刑事证据制度尚不够完善,但是,”两个证据规定“的出台,未尝不是一种证据制度变革的尝试。更值得期许的是,在”两个证据规定“的基础上,未来的立法或司法解释以及实务试点,甚至有可能酝酿出一套彰显中国特色、并有可能成为全球化规则的刑事证据制度。由此观之,尽管新近制定的”两个证据规定“还不尽完善,甚至存在诸多漏洞,但是,也完全可以将之视为中国在证据制度改革领域中试图”融入全球化、自创主体性“的一种努力。


【作者简介】
林喜芬,上海交通大学凯原法学院讲师,法学博士。
【注释】发布机关为最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部(简称“两高三部”)。其性质大体上属于带有中国特色的司法解释。参见熊秋红:《完善证据立法提高案件质量——刑事证据两规定评析》,载中国法学网:http://www.iolaw.org.cn/2009/showarticle.asp?id=2647,访问时间:2010年10月11日。
在我国转型时期,针对刑事司法错误的反思、检讨与批判,乃是多方合力的结果。
美国赫夫、莱特纳、萨格因等学者指出,导致刑事司法错误发生的原因主要包括目击证人的错误、检察机关和侦查机关的不正当行为及错误、辩诉交易、社群给定罪带来的压力、辩护不充分、罪犯对无辜者提出指控、犯罪前科对裁判者的不当影响、种族因素等等。而且认为,警察和检察机关的过分热心、目击证人的错误与伪证乃是导致司法制度发生错误而使无辜者获罪的主要原因。(参见赫夫、莱特纳、萨格因:《无辜者被定罪:错误的有罪判决和公共政策》,李睿、王敏娜译,载《清华法治论衡》2008年总第9辑,第341—360页。)在1988年安耶·拉特勒教授的研究报告中,占司法错误成因前五位的因素分别为:目击证人的错误辨认(占52.3%),律师的辩护失职(占32%),告密者及线人等的伪证(占11%),被告人的虚假供述(占8%),检察官与警察的不当行为(占6.8%)。在2000年谢克、钮菲德、达维尔教授的研究报告中,占司法错误成因前五位的因素分别为:错误的辨认(占80%),血清分析技术(占51%),警察的不当行为(占50%),其他不可靠的鉴定技术(占51%),检察官的不当行为(占45%)。在2005年罗伯·瓦登教授的研究报告中,占死刑错案成因前五位的因素分别为,不可靠的证言(占76.5%),被告人的虚假供述(占58.8%),检察官和警察的不当行为(占58.8%),目击证人的错误辨认(占47.1%),律师的辩护失职(占29.4%)。
4Andrew D.Leipold也研究论证了此点。(See Andrew D.Leipold,How the Pretrial Process Contribute to Wrongful Conviction,42 Am.Crim.L.Rev.1123,2005,)在英国,克莱夫·沃克教授的研究表明,伪造证据(包括共犯或线人的“伪证”和警察的“诱供”),目击证人的辨认或证言,专家证人证言被高估、不可靠的被告人供述、法官对追诉方的偏私和辩护律师的失职等因素是导致冤错案件的主要原因。(参见克莱夫·沃克:《司法不公与纠错》,载麦高纬等主编:《英国刑事司法程序》,姚永吉等译,法律出版社2003年版,第461—463页。)在法国,追诉方的不当行为,有瑕疵的鉴定结论,证人的伪证,被追诉人的虚假陈述,以及错误辨认等因素乃是导致冤错案件发生的主要原因。(参见勒内·弗洛里奥:《错案》,赵淑美、张洪竹译,法律出版社1984年版,第2页。)在德国,据《环球时报》报道,德国法官错判案件的原因主要包括目击证人的失误,警察或检察官工作不负责任,以及被告人不自愿的供认。自1970年以来,德国基层法院中由于上述原因导致法官错判案件而被上级法院纠正的达上千起之多。在日本,导致司法错误的主要原因包括警察和检察官的非法取证行为,被告人的基本人权得不到保障、辩护功能弱化,庭审过分依赖侦查结论而流于形式等。(转引自孙开炎:《冤假错案问题研究》,载法律快车网:http://www.lawtime.cn/info/xingshisusongfa/xslw/2008101935376.html。)熊秋红研究员也指出,造成错判的原因多种多样:刑事案件的亲历者——被告人、被害人、证人的记忆常常短暂易逝,而且可能被情绪所蒙蔽;强烈的诱因促使控方和辩方对现实的不同说法进行筛选;伪科学和冒牌专家可能会使鉴定结论发生错误;法官因为对规范理解上的偏误而导致法律适用的不当,或是因为对案件中的其他社会因素认识不足而导致对案件整体把握失准;此外,伪造证据、警察诱供、刑讯逼供等违法现象均可能造成法院的司法裁判发生错误。(参见熊秋红:《错判的纠正与再审》,载《环球法律评论》2006年第5期。)
参见何家弘、何然:《刑事错案中的证据问题》,载《政法论坛》2008年第2期。
王振川:《防范非法取证与刑事错案维护社会公平正义》,载《国家检察官学院学报》2007年第1期。
朱孝清:《强化侦查监督维护公平正义》,载《人民检察》2005年第12期。
参见陈卫东:《强化证据意识是避免错案的关键》,载《法学》2005年第5期。
主要规范于《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》之中。
主要规范于《关于死刑案件审查判断证据若干问题的规定》之中。
“在中国刑事司法的历史上,赵作海冤案是一个具有标本意义的案件。它涉及‘命案必破’的侦查方针;涉及公、检、法机关对刑讯逼供的态度及处理方式;涉及以口供为中心的侦查方式和证明方式;涉及辩护人在刑事司法中实际扮演的角色;涉及司法机关对刑事证明标准的折中把握;涉及案外因素对刑事司法的影响;涉及刑事案件纠错机制的失效等一系列的问题。……在全面修改刑诉法尚需时日的情况下,为了防止类似赵作海冤案的再次发生,率先进行刑事证据制度的完善具有某种紧迫性。”参见熊秋红:《刑事证据制度发展中的阶段性进步:刑事证据两个规定评析》,载《证据科学》2010年第5期。
参见陈志龙:《刑事证据法则修正方向及其对案》,载林山田主编;《刑事诉讼法改革对案》,元照出版公司2000年版,第189页。
参见龙宗智:《徘徊在传统与现代之间:论中国刑事诉讼法的再修改》,载《政法论坛》2004年第5期。
关于90例典型误判案件的具体情况与筛选原则,参见林喜芬:《转型语境的刑事司法错误论》,载中国知网中国博士论文全文数据库:四川大学2009年博士论文。
参见汪文汉:《“死缓犯”无罪获释争赔偿》,载《社区》2004年第20期。
参见龙宗智:《印证与自由心证:我国刑事诉讼证明模式》,载《法学研究》2004年第2期。
皮文井、罗静:《无罪判决卢公诉案件质量》,载《中国检察官》2007年第4期。
参见龙宗智:《证据矛盾及矛盾分析法》,载《中国法学》2007年第4期。
金焰:《1桩血案、5人丧命、3个嫌凶、4次审判:关押三千多个日夜后终获无罪》,载《浙江法制报》2005年7月28日。
龙宗智:《论书证证言及其运用》,载《中国法学》2008年第4期。
近年来,全国人大对最高人民法院的工作报告审议投票通过率一直在75%左右,基本没超过80%,甚至还出现了某些基层法院的工作报告未通过审议的情况。参见左卫民:《十字路口的中国司法改革:反思与前瞻》,载《现代法学》2008年第6期。
在此方面的修改意见稿,包括陈光中:《中华人民共和国刑事诉讼法再修改专家建议稿与论证》,中国法制出版社2007年版;樊崇义等:《刑事诉讼法修改专题研究报告》,中国人民公安大学出版社2004年版;陈卫东:《模范刑事诉讼法典》,中国人民大学出版社2005年版;徐静村主编:《中国刑事诉讼法(第二修正案)学者拟制稿及立法理由》,法律出版社2005年版;田文昌、陈瑞华编著:《刑事诉讼法再修改律师建议稿与论证》,法律出版社2007年版。
参见陈卫东:《刑事诉讼法学的系统论趋向》,载《法学论坛》2005年第1期。
参见左卫民:《权利话语/实践的艰难展开:1996年刑事诉讼法典修改的反思》,载《中外法学》2002年第4期。
参见张保生:《制定统一证据规则的必要性和可行性》,载《人民法院报》2007年11月20日。
参见林钰雄:《严格证明与刑事证据》,法律出版社2008年版,第1—80页。
关于上述司法“潜规则”的论述,参见房保国:《制度是如何形成的:对中国刑事证据立法的反思》,载《中外法学》2007年第2期。
参见江伟主编:《中国证据法草案及立法理由书》,中国人民大学出版社2004年版。
前引
参见陈光中主编:《中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿》,中国法制出版社2004年版,第3—4页。
前引⑿。
前引,第4页。
前引樊崇义等书,第153—164页。
如中国政府在1990年对联合国禁止酷刑委员会曾明确表态:“在中国法律制度下,中国所缔结或参加的国际条约会经过立法机关的批准程序或国务院的通过程序。条约一旦对中国有效,在中国便有法律效力,中国便有义务去施行该条约”。1998年9月8日起施行的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第317条规定:“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约有关于刑事诉讼程序具体规定的,适用该国际条约的规定。但是,我国声明保留的条款除外。”
参见孙长永:《略论〈刑事诉讼法〉的再修改》,载《现代法学》2004年第3期。
参见前引,第2——3页。
参见前引,第3页。
参见刘方权:《认真对待侦查讯问:基于实证的考察》,载《中国刑事法杂志》2007年第5期。
参见左卫民:《规避与替代:搜查运行机制的实证考察》,载《中国法学》2007年第3期。
目前全国法院每年审结的刑事案件没有辩护人参加的达到70%以上。不少律师事务所干脆取消了刑事辩护业务,一大批原来从事刑事辩护的律师也拒绝办理刑事案件,而在目前尚有的刑事辩护律师中,初出茅庐的律师占了相当的比例。参见冀祥德:《中国刑事辩护本体省思》,载《中国司法》2005年第6期。
参见孙长永:《侦查程序与人权:比较法考察》,中国方正出版社2000年版。
《根除刑讯逼供最高检不再沉默》,载《文摘报》2005年6月2日。
参见刘方权:《案卷中的口供与证据:一个实证的角度》,载《中国人民公安大学学报》2007年第6期。
所谓国际人权规范,是指国际性或重要的区际性人权公约中所规定、认准的关涉到公民基本人权和个性自由的保障性规范。而所谓国际性刑事司法准则,是指联合国于1945年创建以来所制定、认可或倡导的有关刑事司法的标准、规范和政策。


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