非法持有毒品罪的法益诉求即是如此。本罪的入罪机理正在于毒品作为特殊物品,其存在本身具有法益侵害的重大危险。通常认为,非法持有毒品罪具有堵截、补漏作用,是毒品类犯罪中的兜底条款。全国人大法工委曾对《关于禁毒的决定》(1990)释义,其中某些观点对此有所说明:“应当注意的是,在执行中,对被查获非法持有毒品的人应首先调查犯罪事实,对以走私、贩卖毒品而非法持有毒品,并查证属实的,应当以走私、贩卖罪定罪处罚,而不能以本条的规定处罚来代替必要的侦查,以致使犯罪分子逃避应得的惩罚。只有对于确实难以查实走私、贩卖毒品的证据的非法持有毒品的罪犯才能适用本条处罚。”[6]本罪的刑事政策意义首先正在于当社会危害性更为严重的走私、贩卖毒品罪难以查实之际,减轻控方的证明责任。不需证明来源或去向,而直接证明现状本身。这同时也凸显了本罪的独立品格。因为持有的毒品有可能牵涉到贩卖、走私毒品行为,或者窝藏、转移、隐瞒毒品毒赃行为。根据“相当性”的社会评价,持有行为本身即足以表征主观心态及客观所造成的危险,它会带来某种不安感,甚至直接产生社会心理恐惧。风险社会的价值选择推崇的是客观归责论。其精髓在于风险控制,而并不是风险消灭,“被允许的风险”有着存在空间,它也是民众自由行为与国家刑罚权的边界。刑事不法的罪责内涵在于“制造了法所不允许的风险”。由此,非法持有毒品罪的诉求得以表达:严密刑事法网,扩展刑法干预,防范危险发生,强化法益保护,堵截可能产生的法律疏漏。
四、法定刑悖论
持有型犯罪的刑法机能是明显的。但刑法必须兼顾法益保护与人权保障的双重价值定位,则非法持有毒品罪的设立与运作应慎之又慎。持有毒品作为一种预备或过渡的特例,包含某种程度的法律推定,尤其又以危险犯为立法标尺,其法定刑设置必须考虑到与相邻犯罪的衔接与协调问题。
综观我国刑法第347、348、349条,可视为犯罪群组,各行为间互为预备和后续。其中,非法持有毒品罪法定最高刑为无期徒刑,而走私、贩卖、运输、制造毒品罪的法定最高刑为死刑。罪刑阶梯的均衡原则在此并未得以体现。如此相近的法定最高刑设置,并未凸显两罪的危害性之别,也未能有效救济推定责任可能产生的误判。法律预设持有行为人可能存在更为严重的先行行为或接续行为,但毕竟查无实据;法律不能以疑罪的可罚性来等同本罪。其实,本罪的罪责内涵应远远低于这些可能存在的犯罪。而另一重要相关毒品行为--窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪法定最高刑为10年。但窝藏、隐瞒行为显然比单纯的持有行为危害性更为严重。窝藏毒品必然要持有毒品,甚至窝藏的过程也是持有的过程。作为堵截性、补充性法律规制,拟制出的社会危害性应较邻者为低。就犯罪构成本身而言,持有行为相较更为简单,犯罪恶性的征表在窝藏行为中则更为凸显。概言之,当前刑法设置的非法持有毒品罪之法定刑,与持有型犯罪的正当性基础存在一定悖论。