论防卫过当与犯罪故意的兼容
——兼从比较法的角度重构正当防卫的主观要件
陈璇
【摘要】在现代不法理论的框架下，防卫意识仅以行为人认识到自己的行为是与不法侵害相对抗的事实为必要，因此防卫过当的罪过形式不仅包含过失，而且包含故意（直接故意和间接故意）。这一观点不仅能与
刑法关于防卫过当以发生重大损害结果为要件、防卫过当应当减免刑罚以及直接故意和间接故意具有同一本质等规定保持协调，而且能够合理地解决假想防卫过当的罪过形式问题。
【关键词】防卫过当；防卫意识；犯罪故意；假想防卫过当
【全文】
一、争点聚焦与典型实例
关于防卫过当的罪过形式问题，我国刑法理论素有争议。以至于有学者感叹：“防卫过当的罪过形式是一个十分复杂的问题，也可以说是正当防卫理论中观点最混乱的问题之一。”[1]少数学者认为防卫过当既可以成立过失犯罪，也可以成立故意犯罪。[2]但学界的主流意见却对故意形式的防卫过当持限制甚至是完全否认的态度。其中，通说主张，防卫过当的罪过形式不能是直接故意，而只能是过失和间接故意；[3]有人则提出，若坚持防卫意识必要说，则应当认为防卫过当的罪过形式只能是过失。[4]从司法实践来看，我国判例的观点颇不一致。对于造成不法侵害人重伤结果的防卫过当，不少判例认定行为人构成故意伤害罪，即承认防卫过当的罪过形式可以是故意。[5]但是，对于造成不法侵害人死亡结果的防卫过当，判例则鲜见以故意杀人罪论处，而是倾向于认定行为人构成故意伤害（致人死亡）罪。由于在故意伤害罪的结果加重犯中，行为人对死亡结果的罪过形式只能是过失，而防卫过当的结果正是致人死亡，可见法院在审理这类案件时多主张将防卫过当的罪过形式限定于过失。[6]2009年，湖北省巴东县人民法院在对邓玉娇案件进行审理后，判决被告人因防卫过当而构成故意伤害罪。该判决除掀起了人们对防卫限度问题的探讨热潮之外，也再度引发了对防卫过当能否构成故意犯罪的讨论。[7]
在我看来，学者们关于防卫过当罪过形式的争论焦点实际上集中在以下两个问题上：（1）如何确定防卫意识的具体内容？众所周知，防卫过当以行为具备除限度条件外的正当防卫的全部成立要件为前提。所以防卫过当的主观罪过实际上就是与正当防卫主观要件相并存的一种心理状态。故防卫过当罪过形式的范围大小直接取决于防卫意识的内容及其与犯意的兼容程度。需要首先明确的是，尽管有学者从一元结果无价值论的立场出发，主张把防卫意识排除出正当防卫的成立条件之外，[8]但无论是从我国的立法规定还是从刑法理论上来看都应当坚持将防卫意识视为正当防卫的必备要件之一。第一，根据我国《刑法》第20条第1款的规定，正当防卫的成立以主观正当化要素的存在为必要，即行为必须是“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害”。第二，应当将正当化的行为与不成立犯罪的行为区分开来。防卫意识不必要说的论据之一是：“成立犯罪要求所谓主客观相一致，并不意味着不成立犯罪的行为也必须主客观相一致；只要不符合犯罪成立条件，就不成立犯罪，至于它是否主客观相一致，则不应在考虑之列。”[9]然而，正当化的行为与不成立犯罪的行为并非是全等的两个概念；前者是指受到整体法秩序提倡和肯定的行为，而后者则除此之外还包含那些虽无法得到法秩序的积极评价，但尚未达到犯罪要求的举动。例如，欠缺客观法益侵害危险的迷信犯和欠缺主观罪过的意外事件均不成立犯罪，但它们无论如何都不属于正当化的行为。相反，由于正当防卫是一种为整体法秩序所肯定的行为，故它的成立必然以主客观两方面均得到法的积极评价为要件。由此可见，以不成立犯罪的行为无需主客观相统一为由，认为正当化的行为也并非以主观正当化要素的具备为必要的说法不能成立。在确定防卫意识是正当防卫不可或缺的成立要件之后，如果认为防卫意识既要求行为人认识到自己的行为是与正在进行的不法侵害相对抗这一正当化的事实，又要求他必须具有而且只能具有保护合法权益的积极目的，那就容易得出防卫过当排斥故意或直接故意的结论；相反，如果弱化防卫目的在防卫意识中的地位，则能够使防卫过当容纳更多的罪过形式。（2）如果认为防卫过当的罪过形式包括故意（直接故意与间接故意），那么从刑法相关的规定来看是否会引起解释论上的困境和不协调？
本文将通过以下研究表明：防卫意识仅以行为人认识到正当化的事实为必要；防卫过当的罪过形式完全能够与犯罪故意相兼容。为便于探讨，笔者选取出以下三个真实案例以供下文分析：
