例1:1997年8月24日晨6时许，被害人余某及孙某、曹某三人到被告人温某所开的包子店，由孙买了6只烧卖，未付钱即离开。温上前索要烧卖钱，遭到拒绝。余把腰间别的单刃刀亮出来，并扬言要用刀捅人。余一伙还将温硬往马路方向推，温不从，双方发生争执和扭打。余将单刃刀拔出，对温进行威胁。温即上前夺刀，刀被抢落在地，众人均弯腰抢刀。最后刀被温抢到手，他即向余的腹部及背部连刺数刀，致使余肝脏破裂，急性大出血死亡。[10]
例2:1988年10月31日傍晚，具有狩猎合法资格的猎人J手持猎枪看护着一片新播了种的田地。17点30分许，喝醉了酒的M闯进田地。J多次口头警告要求M离开，但M非但不听，反而攥着拳头步步逼近，并说：“让我帮你拿着这把枪走来走去地打扰其他人吧！”J开枪向离M脚部约1米远的右侧地面射击，以示警告，但M仍然继续前进并大声威胁要夺走J的猎枪。在这种情况下，J朝M的左胸部开枪，致使M中弹当场死亡。[11]
例3：被告人郭某从某国营工厂退休后仍留在原厂看仓库，住在仓库旁边的一间小屋内。在看管仓库期间，他曾几次发现仓库被盗，但均未破获。某日晚9时许，郭忽听得房后的草堆里有响声，他认为可能又有人来偷东西，就顺手抄起一根铁棍观察动静。当晚夜色漆黑，郭隐约看到草堆动了并逐渐向上供起，露出一个人头。他想：“可发现坏人了，绝不能叫他跑掉！”于是举起铁棍朝那人头部打去。结果被打的是一个正在草堆里玩捉迷藏的小孩。小孩虽经医院抢救脱险，但造成严重脑震荡，终身残废。[12]
二、以防卫意识内容的重构为切入点的立论
通说否认直接故意能够成为防卫过当罪过形式的主要根据在于：正当防卫以行为人具有积极追求制止不法侵害、保护合法权益的防卫目的为其主观要件；正是由于正当防卫的目的与犯罪的目的是相互对立和排斥的，两者无法共处于同一个人的头脑之中，故防卫意识不可能与直接故意并存。[13]但是，笔者认为：只要行为人是在认识到自己与正在进行的不法侵害相对抗的情况下实施行为的，就可以认定防卫意识的成立，除此之外不需要积极的防卫目的。理由如下：
第一，在以法益侵害思想为基础的现代不法论框架内，必须将纯粹的道德要素排除于行为无价值的范畴之外。毫无疑问，主张防卫意识属于正当防卫之成立要件的观点是以结果无价值和行为无价值的二元不法论为其基础的，因为二元论强调：只有结果无价值与行为无价值同时存在才能成立不法；只有两者同时被取消才能成立正当化事由。[14]防卫意识的存在就是对行为无价值的否定。但需要注意的是，二元论实际上经历了从伦理道德化逐渐向法益侵害化演变的过程。的确，由于受到Hartmann道德哲学的强烈影响，故行为无价值在其产生之初不可避免地带有极为浓厚的道德主义色彩。该概念的创始人Welzel明确指出：刑法最为根本和直接的任务是保护社会道德，只有通过对社会道德的维护才能更为有效地实现法益保护；[15]行为无价值具有独立于结果无价值的实质内容，不论结果是否最终出现，指向法益侵害的意志行为本身从社会道德上来看也是应当受到禁止的。[16]但随着人们对刑法中法益概念的日益重视，随着强调法益侵害结果与构成要件之间具有内在紧密联系的客观归责理论的不断发展，德国刑法学中的行为无价值在其内容上越来越强烈地依赖于法益侵害，而非道德违反。这主要体现为以下几点：（1）将行为引起法益侵害的现实可能性视为行为无价值的核心要素。鉴于一元行为无价值论曾以结果是否发生纯属偶然为由彻底否定了结果无价值参与构建不法的资格，通说目前强调：只有在客观上能够归责于行为的法益侵害结果才能成立结果无价值；相应地，也只有在客观上具有引发结果无价值之可能性的行为才能成立行为无价值。于是，行为无价值就成了一个主客观相统一的概念，除了故意等主观要素之外，它还包含行为的法益侵害性这一客观要素。[17]（2）对于旨在从行为无价值的角度出发来限制不法成立范围的社会相当性理论，多数学者主张应当用客观归责和以法益侵害为指导的目的性限缩解释来加以替代。即便是坚持该理论的学者也大都抛弃了Welzel的“社会道德”判断标准。[18]（3）目前的通说和判例均已否定主观倾向和内心状态属于性犯罪和伪证犯罪的构成要件要素。[19]正是由于德国刑法学中的行为无价值实现了法益侵害化与去道德化的自我更新，所以它才能经受住现代法治国中法益保护思想的考验而得以继续存在。同样，在日本，最近的行为无价值论已不再是当年深受Wetzel理论影响的团藤重光等学者所主张的行为无价值论了，它在主张排除道德主义的立场上和结果无价值论完全一致。[20]由此可见，在现代二元不法论中，法律上的行为无价值并不等于道德上的行为无价值。只要行为人是在认识到自己正与不法侵害作斗争的情况下使其行为向实现结果有价值（即实现法益保护）的方向推进，那么即便他主观上并非或并非主要是为了追求保护合法权益，而是心怀借机报复、泄愤等其他不良目的，也毫不妨碍该行为获得法律上的积极评价，并由此否定行为无价值的成立。“以防卫行为人仅出于仇恨和报复的目的而实施行为为由主张对其加以处罚的观点不能以行为无价值的存在为其理由，……而只能以纯粹的思想无价值（Gesinnungsunwert）为其根据。但这种思想刑法（Gesinnungsstrafrecht）早已出于法治国的理由而遭到了否定。”[21]因此，像我国通说那样要求防卫人必须以积极追求保护合法权益为其唯一目的，甚至强调“正当防卫的目的在正当防卫的构成中占有十分重要的地位，它……决定了防卫人主观上崇高的正义感和道德感”[22]的说法，实际上是从道德主义的立场出发对防卫意识提出了过分的要求。
