值得注意的是，德国刑法理论毫无争议地认为防卫过当既可以成立过失犯也可以成立故意犯。若行为人在实施行为时有意识地采取了超过必要限度的防卫措施，则构成故意犯罪；若行为人对防卫手段产生了错误认识从而无意识地实施了过当防卫，则适用容许性构成要件错误（Erlaubnistatbestandsirrtum）的原理，以假想防卫论，[27]可以成立过失犯罪。[28]

　　其次，认为防卫过当的罪过形式可以是故意的观点并未混淆生活意义上的故意与刑法意义上的犯罪故意。有的学者提出：“从一般生活意义上理解，防卫行为当然是‘故意’或者‘有意’实施的，但这种故意从刑法意义上来看，显然不同于犯罪的故意。……不能因为正当防卫是出于防卫故意而实施的，就认为防卫过当也是（犯罪）故意。”[29]但从上文的分析可以看出，之所以说防卫过当能够由故意构成，并不是因为防卫行为本身是故意的，而是因为行为人完全可能对其防卫过当造成的危害结果持希望或放任的态度。可见，这里对故意的认定始终是严格按照我国《刑法》第14条对犯罪故意的定义来进行的，并未与生活意义上的故意相混同。

　　最后，不能以不当地限制公民正当防卫权的方法来论证防卫过当只包含过失犯罪的观点。持防卫过当不能成立故意犯罪之见解的学者虽然承认，在甲举枪向盗窃了一个西瓜的乙射击并致后者死亡的案件中，确实应当认定甲的行为构成故意杀人罪；但同时又认为：得出该结论并非因为甲构成防卫过当，而是因为对于乙盗窃一个西瓜的行为，甲根本不能实施刑法意义上的正当防卫。[30]这种说法大有进一步商榷的余地。首先，基于“正不必向不正让步”的公理，法律上的正当防卫并未对不法侵害的强度大小提出要求。因此，公民在面对任何不法侵害时都有权采取防卫措施，只是其行为不能超过由不法侵害的轻重缓急所决定的防卫必要限度。如果认为只有当不法侵害达到了一定的严重程度时才能允许人们实施正当防卫，那就等于是要求公民在不法侵害面前低头屈服，等于是对公民维护法益的基本权利随意地加以限制和剥夺。这既违背常理，又和我国刑法规定正当防卫的立法宗旨不符。所以，即便是面对乙盗窃一个西瓜的侵害，也没有理由否认甲享有正当防卫的权利。其次，退一步说，即使承认过于轻微的侵害不能成为正当防卫所针对的不法侵害，但并非只有在不法侵害极为轻微的情形中才需要将某些不当的防卫行为认定为故意犯罪。在例2中，醉汉M侵入耕地踩踏农田的行为绝不属于极度轻微的侵害。在这种情况下，不援引防卫过当就无法说明J朝M心脏部位射击的行为成立故意杀人罪的实质根据。

　　三、以刑法条文解释的协调性为视角的论证

　　结合我国刑法的相关规定来看，认为防卫过当包含故意犯罪的观点不仅具有立法上的根据，而且较之于其他观点来说能够更好地实现条文解释之间的相互协调。

　　第一，《刑法》第20条第2款只是规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任”，并未将防卫过当的罪过形式限定于过失犯罪。因此，认为防卫过当不能构成故意犯罪的说法缺乏法律依据。

　　第二，刑法关于防卫过当以造成重大损害结果为其成立要件的规定并不能证明防卫过当只能构成过失犯罪。有的学者认为，由于防卫过当的成立以行为造成不法侵害人重伤、死亡为必要，故认定防卫过当成立故意犯罪并不合适。因为故意伤害罪、故意杀人罪的成立并不要求出现重伤、死亡的结果。[31]但需要说明的是：其一，既然无论是《刑法》总则第15条关于过失犯罪的总括规定还是刑法分则关于各个过失犯罪的具体规定都已明确将危害结果的发生列为过失犯的成立要件，那么如果说防卫过当只能成立过失犯罪的话，刑法就只需规定为“正当防卫因过失明显超过必要限度的，应当负刑事责任”，而完全没有必要再强调防卫过当以重大损害结果的发生为要件。可见，刑法在未对防卫过当的罪过形式加以限制的情况下又设置了损害结果方面的要求，对此应当解释为：刑法对故意形式的防卫过当成立犯罪设定了特殊的限制性条件。其二，刑法要求故意的防卫过当也以重大损害结果的出现为要件有着充分的理由：（1）防卫过当以行为符合除限度条件之外的正当防卫的所有成立要件为前提。因此，与一般的故意犯罪相比，故意形式的防卫过当的一个重要特点就在于防卫与故意犯罪共存于一个行为之中，在于犯罪故意指向的对象与防卫所要反击的对象完全重合（均为不法侵害人）。由此决定，如果行为最终在客观上并未造成明显逾越了必要限度的重大损害结果，那么往往就很难认定行为人具有防卫过当的故意。（2）若行为人以过当的故意实施防卫但并未造成过当结果，那么从理论上说确实可以考虑以未遂论处。例如，对例2的案件事实稍加改动，假设J虽然瞄准M的胸部开枪射击，但由于枪法欠佳致使子弹打偏，只击中M的腿部，那么由于J抱有杀人的故意，而且其行为也具有致人死亡的客观危险，故可以考虑将其行为认定为故意杀人罪的未遂。然而，故意防卫过当的未遂毕竟从客观上来说实现了一个完全为法秩序所积极肯定的结果，从主观上来说其犯罪故意也伴随着一个正当的防卫意识；而且在很多情况下，防卫过当的犯罪故意的产生也与不法侵害所制造的紧张气氛和急迫状态密切相关。因此，和一般的故意犯罪相比，故意防卫过当的未遂无论是在行为的实质违法性和责任方面，还是在通过刑罚来实现预防的必要性方面都已经微弱到了可以忽略不计的程度。（3）如前所述，我国的立法者是本着扩大正当防卫成立范围，鼓励公民充分行使正当防卫权的宗旨来制定正当防卫条款的。所以，为避免挫伤公民行使防卫权的积极性，不应对虽意图防卫过当但客观上并未造成超越必要限度之重大损害结果的行为加以惩处。