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论防卫过当与犯罪故意的兼容

  

  第二,不法行为主观要素的多样性决定了违法阻却事由的主观要素也必然具有多种形式。(1)从刑法理论上来说,根据我国《刑法》第14和15条的规定,无论行为人是希望、放任、轻信可以避免还是应当认识而未认识危害社会的结果,均可以成立不法的主观要素。由于从法律的价值评判上来看,作为不法阻却事由的正当防卫在主客观各方面均与不法行为正好相反,故在主观不法要素呈现出多样化的情况下,防卫意识也应当具有与各种类型的主观不法要素相对应的多种表现形式。事实上,在当代德国刑法学中这一观点已被广为接受。因为从犯罪阶层体系的角度来说,既然实现构成要件的行为包括故意和过失行为,那么以构成要件符合性为基础的违法阻却事由自然也就包含故意和过失的形式。[23](2)从司法实践的角度来看,如果要求正当防卫人在行为时一定要具有明确的制止不法侵害、保护合法权益的目的,那么对于诸如本想开枪警告不料却误击不法侵害人、本欲挥鞭策马避开不法侵害人不想却抽中后者的行为,由于行为人在实施行为的那一刻并不具有以防卫制止不法侵害的积极目的,所以就无法承认其为正当防卫,但这明显是不合理的。[24]我国的通说之所以将防卫意识仅仅局限于积极追求正当化结果的目的之上,或许是源于对现实生活中常见的正当防卫案件的总结和归纳。但是对法律概念之内涵与外延的把握不应拘泥于有限的典型事实,而应从规范的角度来加以确定。因此,只要行为人知道自己处于与不法侵害相对抗的状态之中,那么不论他在行为当时是希望、放任、低估还是未认识到制止不法侵害、保护合法权益的结果发生,都存在成立防卫意识的余地。


  

  第三,将防卫意识界定为行为人对不法侵害事实的认识也并不违反《刑法》第20条第1款关于“为了使合法权益免受正在进行的不法侵害”的规定。其一,从我国刑法对正当防卫的整体规定来看,立法者倾向于尽量扩大正当防卫成立的范围。和1979年《刑法》相比,1997年《刑法》对正当防卫条款主要进行了两处修订:(1)将防卫过当的定义由原来的“正当防卫超过必要限度造成不应有的损害”改为“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害”,从而对防卫过当的成立设置了更为严格的限定;(2)增加了特殊防卫权的条款。可见,面对我国社会治安状况尚未根本好转、公力救济资源相对紧张的现实,立法者对公民行使正当防卫权的行为明显表现出鼓励和支持的态度。因此,不应将“为了……”的规定理解成立法者要求行为人必须在主观上明确具有制止不法侵害、保护法益的积极目的,而应当将其理解为:立法者旨在通过该规定防止将那些在主观上纯粹出于追求法益侵害、仅在客观上偶然制止了不法侵害的行为也认定为正当防卫。其二,根据刑法的真实目的对刑法中从表面字义来看失之过窄的条文进行适当的扩大解释符合刑法解释的原理。更何况,这种对防卫意识的扩大解释从根本上拓宽了正当化事由的成立空间,从而限制了刑罚处罚的范围,故并不存在违背罪刑法定原则的问题。事实上,《德国刑法典》第32条关于正当防卫的规定也使用了“为了……”的用语(“um-zu-Satz”),但这并不妨碍通说和判例将防卫意识界定为行为人对正当防卫的前提事实有所认识的心理状态。[25]


  

  综上所述,既然防卫意识的成立只需行为人认识到自己是与不法侵害相对抗的事实就足够了,除此之外并不要求他必须以制止不法侵害、保护合法权益为其唯一目的,那么无论是直接还是间接的犯罪故意都可以与防卫意识相并存。具体而言,有如下几点需要特别加以说明:


  

  首先,从现实来看,行为人完全可能同时对正当防卫产生的正当结果与防卫过当产生的危害结果分别持希望或放任的态度。有的学者认为:“防卫人认识到自己的行为是与正在进行的不法侵害行为作斗争。这就表明,防卫人主观上不可能认为自己的防卫行为是危害社会的故意犯罪行为。”[26]然而,这一论断仅仅适用于防卫行为所保护的对象。即一旦防卫人认识到其行为是与正在进行的不法侵害相对抗,他就不可能认为自己的行为对不法侵害所威胁的合法权益产生了危害的效果。因为人对同一个对象不可能同时具备两种完全相反和矛盾的心理态度。但是,正当防卫所针对的对象其实有两个:一是保护对象,即正受到不法侵害威胁的合法权益;二是防卫对象,即不法侵害人的利益。由正当防卫行为对象的这种双重性所决定,具有防卫意识的行为人不可能对保护对象产生犯罪故意,并不意味着他不可能对防卫对象产生犯罪故意。防卫人完全可能在追求或容忍处于不法侵害威胁下的法益获得拯救这一结果的同时,对行为可能给不法侵害人之利益造成过当损害的结果抱有希望或放任的态度。在例1中,温抢到单刃尖刀后,余所实施的不法侵害虽仍在进行,但危险程度已大为减弱。一方面,温在举刀刺余时既认识到不法侵害的事实,又具有制止不法侵害、保护自身合法权益的目的,故明显具有防卫意识。但另一方面,他也明知在不法侵害强度已明显降低的情况下只需采取刺向对方非要害部位的方式就足以实现防卫意图,但仍毫无顾忌地向余的腹、背等要害部位连刺数刀。这说明温在追求保护合法权益之结果的同时对防卫行为超出必要限度造成余死亡的后果采取了放任这一间接故意的态度。在例2中,J明知自己只需朝M的腿部射击就足以制止不法侵害,但仍实施了近距离直接向M的心脏部位射击的行为,这说明J在具有防卫意识的同时也对M死亡的过当结果抱有直接故意的态度。



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