(二)通过客观行为判断是否存在“为他人”谋利之故意
通常我们对这一行为的考察主要侧重点在“谋利”上——直接利用职务之便的,有谋利的任何形式的许诺即可;利用职务、地位形成的便利条件的,谋取的是不正当利益,而“为谁”谋利往往受到忽视。近年来,实践当中出现一些特殊案例,如某国家工作人员应某房地产开发商邀请合作开发楼盘,约定该国家工作人员负责解决资金、与相关部门必要的沟通协调以及合作结束的利润分成。但该国家工作人员通过自己的私人关系(经调查是早年的邻居,相交甚好,且该邻居是私人企业老板)为项目启动需要的首笔贷款借来了抵押物,且以个人名义口头担保;通过私人关系借现金,以个人名义提供书面担保;佘钢材、水泥并实际参与项目的管理;以自己和家人的私人名义为公司买车提供按揭贷款担保等。虽然在整个的合作过程中为推进工程进行有一定金钱往来、收取过阶段性收益,该国家工作人员也与相关部门的国家工作人员有过沟通和协调,看似利用了“职务、地位形成的便利条件”并收取了财物,但通过其所实施的所有行为来看,有一定的风险共担之行为,所谋之利也并非是为“他人”,而是以主人翁的态度做自己的事情。行为人也辩称始终认为自己在经商做生意,是违纪行为,并没有犯罪的故意。那么,做自己的事情,即便利用了职务、地位形成的便利条件也并无违法性可言。所以,实践中,一定要重视所有能够证明行为人主观状态的证据,并综合加以考量。
(三)通过客观情况判断是否有与职务相关的“索取或收受他人财物”之故意
对“财物”的理解,通说认为是一切可以用金钱、货币计价的物品,具体的观点之争不是本文所要探讨的问题。单纯的“索取”和“收受”财物的行为一定是出于故意,而受贿犯罪中的“索取”和“收受”财物的行为,要衡量其是否是出于与职务有关的故意。笔者认为,应视这种行为是否发生在行为人的职务范围对行贿人的利益有制约的时空条件下及是否具有“交易性”而定,如果是,就应考虑认定其有这种故意。
【作者简介】
于雪婷,单位为吉林财经大学。
【注释】马克昌:《犯罪通论》,武汉大学出版社2005年版,第132页。
刘红梅:“受贿罪主观形态新探”,载《当代法学》2001年12期。
苏惠渔主编:《刑法学》,中国政法大学出版社2007年版,第76页。
魏昌东、周亦杨:“论交易性本质对受贿罪构成的影响”,载《南京大学学报》(社科版)2002年第6期。
因笔者认为我国刑法的立法本意对受贿罪的“权钱交易”性质予以认可,故而探讨与“为他人谋利”这一条件相关的问题都是在赞同保留这一条件的理论前提下展开的。
陈兴良:“惩治受贿犯罪,
刑法需要实质判断——兼评〈关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见〉”,http://www.jcrb.com/xueshu/mxlh/,2008年6月13日登录。
胡敏:“论受贿罪的主观超过要素”,载《河北法学》2009年第1期。
同注,第124页。
同上注。
廖福田:《受贿罪纵览与探究——从理论积淀到实务前沿》,中国方正出版社2007年版,第87页。
唐棣、杨胜:“关于受贿罪认定及定位的探析”,载《湖北成人教育学院学报》2005年第1期。