二、受贿犯罪主观罪过的内容
(一)需要对“利用职务之便”有认识
何谓“利用职务上的便利”?这里所说的利用职务上的便利,是指行为人利用本人职务范围内的权力,即自己职务上主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件。[3]细化来看,一般有三种具体表现形式,一是直接利用行为人本人主管、负责、承办某一公共事务的职权;二是利用行为人本人分管或主管的下属工作人员的职权;三是利用行为人本人职权、地位形成的便利条件去影响其他国家工作人员,利用其他国家工作人员职务上的行为。我们可以发现,行为人要么直接利用自己的职权,要么利用由于自己职务而产生的便利条件。一般情形是利用现在的职务上的便利,那么,既然是现任,对于行贿人的请托事项,是否需要直接利用职权,或者是否需要利用自己职权带来的便利条件,行为人必然要有最基本的认识。这种认识并不要求在收受财物、获知请托事项的同时产生,只要行为人在完成请托事项的过程中的任何时间点,发现需要动用职权或自己身份地位形成的便利条件时,就应该认为其具备了“利用职务之便”的认识。
需要探讨的情形之一是任职之前约定请托事项并收受财物的,虽然收受财物是在任职之前,但行为人事实上在任职之后也确实需要利用职务之便方可完成请托事项,这时便成立受贿罪,那么如何界定行为人在收受财物之时的认识要素呢?笔者认为,应对将来可能利用到职务行为的这种认识称为概括认识。虽然行为人可能对任职后的具体职权分工状态不确定,但对可能利用到职务之便没有心理上的排斥,所以,行为人的认识是客观存在的,主观恶性是具备的。情形之二是利用过去职务上的便利,具体还应视不同情况而定。如果行为人在卸任之后受他人请托,利用过去所任职务形成的便利条件为请托人谋取利益进而收受财物的,笔者认为这种情况与其身份已没有实质关系,不宜将这种情形界定为犯罪。如果行为人是在任职期间接受的请托事项并予以完成,只是相约在卸任之后收取财物的,行为人为他人谋利是在任职期间,其利用职务之便的主观故意早已存在且已付诸实际行动,用职务行为兑换财物的约定也早已存在,至于什么时候取得财物并不影响对行为人主观故意的认定。
(二)需要对行为是“索贿”或“受贿”有认识
刑法规定的受贿犯罪的行为方式有两种,一是索贿,即主动向行贿人索要财物。索贿的,不要求为他人谋取利益。二是受贿,也就是被动的接受行贿人给予的财物,需要有为他人谋取利益的意图才能认定为犯罪。行为人需要对自己的“索要”和“收受”行为有明确认识,如果能够证明行为人确实没有认识到自己的行为是“索要”或“收受”财物,就不能认定行为人有受贿犯罪的犯罪故意。