另一种情形是通过本人职权、地位形成的便利条件,间接利用其他国家工作人员的职权。《刑法》第388条规定,国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件,通过其他工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取或收受请托人财物的,以受贿论处。这就是理论上所说的斡旋受贿或称间接受贿。这种情形实际上是本人主管、负责或者承办某项公共事务的职权的延伸。行为人虽然没有利用自己职务范围内的权力,但因为其职权能对其他国家工作人员产生一定的横向或纵向制约力,并利用这种制约力而通过其他国家工作人员的职务行为为请托人谋取不正当利益。所谓横向的制约关系,是指不同的单位、部门之间,一国家工作人员对另一国家工作人员存在着职务上的制约关系,一方凭借自己的职权或地位,左右或影响另一方,使其利用职权为请托人办事。所谓纵向制约关系,有三种情况。1.同属一个系统的上级单位的国家工作人员利用下级单位国家工作人员的职务行为为请托人办事;2.不同系统之间,上级单位国家工作人员利用下级单位国家工作人员的职务行为为请托人办事;3.同一单位内部的国家工作人员凭借职务级别之差异,一方利用对方的职务行为为请托人办事。[11]笔者认为,无论哪种情况,都必须与职务间的制约作用相关、与级别相关,所谓职权、地位产生的影响也来源于这种制约作用或级别差异,没有制约作用或级别差异便无所谓影响。对于同属于一个系统和一个单位的国家工作人员来说,只要对自己的级别有认识,并且又利用自己的级别优势去影响其他国家工作人员的职务行为,我们就可以认定其具有“利用职务之便”的故意。
对没有隶属、制约关系的上下级单位的国家工作人员之间,是否一定存在职务、地位形成的便利条件和影响,是个相对复杂的问题,应视具体情况具体分析判断,否则有扩大打击面之嫌。笔者认为,对于永远不会有工作上的隶属、制约关系的两个单位的国家工作人员之间并无实质的影响。对于会有条件发生制约关系的、在两个本没有隶属、制约关系的上下级单位的国家工作人员而言,级别高的一方对另一方会有条件地存在职务、地位的影响问题,比如检察院对国家工作人员贪污贿赂行为及渎职行为有监督、检察的权力,那么对于一般单位的国家工作人员来说,在他们涉嫌贪污贿赂或渎职案件时必然会与检察院发生联系,而检察院的相关工作人员只有在这个时候才会对其他单位涉案的国家工作人员产生制约力。同级管辖的原则决定了下级检察院对上级单位的国家工作人员一般没有监督检察权,比如区级检察院对市级单位的国家工作人员就无此类的监督检察权,所以一般不存在职务、地位形成的影响问题。然而上级检察院与下级检察院有垂直领导的关系,所以可以认为上级检察院的国家工作人员对下级单位的国家工作人员有这种影响力。再如,公安机关具有广泛的社会治安保障职能,但并非人人随时都在公安机关的管控之下,国家工作人员也是普通民众,也只有在触犯相关法律法规的时候才会成为公安机关的管控对象。因此,笔者认为,像公安机关、检察机关这类对其他社会成员具有相对广泛管理、监督职能的单位的国家工作人员,我们不能一概地认为他们对其他单位的国家工作人员必然会有职权、地位形成的影响。不能单单由于间接受托的其他国家工作人员有“给面子”、“日后可能也会用得着”等心态,去认定行为人有同样的心态并具备利用自己影响力的故意。