比如林来梵教授在《中国宪法学的现状与展望》一文中,对当今中国宪法学研究所存在的问题进行了这样的揭示:(1)规范准据上的虚无主义,尤其批评了部分政治宪法学者对宪法文本的轻视;(2)规范原理上的买办主义,核心在于许多学者从外国宪法理论中直接移植规范原理,导致所引进的规范原理缺乏中国宪法的规范基础;(3)研究目的的极端功利主义,核心在于过于强调研究能不能解决现实问题;(4)研究意义的悲观主义,核心在于对宪法学研究存在负面认识与形成了悲观主义情结。[83]中国宪法学研究是包括规范宪法学在内的各类宪法学研究模式的总体,所以,对中国宪法学研究现状的把握就应该是宏观的、整体的、综合的。如果要总结中国宪法学研究存在的问题,就应该将包括规范宪法学在内的所有研究模式所存在的重大问题一一列明,但从林来梵教授的总结来看,更多地是针对“别人”,而对“自己”则不加置评;有些批评也欠公允,比如对政治宪法学只重视宪法序言的批评,重视宪法序言难道不是重视宪法文本吗?或者反过来说,规范宪法学是怎样重视宪法文本的?是更重视宪法文本中的宪法权利与义务吗?如果是,这难道与政治宪法学重视宪法序言存在着本质性的差别吗?在寻求解决中国宪法学研究所存问题的对策中,林来梵教授指出:中国宪法学最终还是需要依托一个更能体现规范主义精神的宪法文本,这就是我所言的“规范宪法”。[84]此时,规范宪法学成为了解决中国宪法学研究所存问题的灵丹妙药,其居高临下的“领导”地位也已十分明朗。
可见,在当今中国宪法学研究中,规范宪法学的学术眼界还是较为狭窄的,解决学术视野狭窄缺陷的关键是,规范宪法学在坚持自身独特研究方法的前提下,应该向制度经验与自然经验开放,向政治宪法学与宪法社会学开放,同政治宪法学、宪法社会学形成研究合力,从而贡献具有规范宪法学品格的、具有极大学术辐射力的学术作品,这或许才是学术正途。更为重要的是,如果要对中国宪法学三种研究取向作出更加清晰的定位,如果中国宪法研究能够对其他法律研究甚至其他学科有所贡献,依然需要拓宽中国宪法研究的视野,从而使得中国宪法研究不仅具有规范的维度、历史的维度、比较的维度,还应该具有思想的维度、(百姓)日常生活的维度,在各种维度“反思平衡”的过程与进程中,中国宪法的三种研究取向在坚守各自特性的同时,亦彼此互相借镜,由此,才能真正创生中国宪法学研究的新格局与新气象。
【作者简介】
韩秀义,辽宁师范大学法学院教授,中国人民大学法学博士。
【注释】﹡本文是辽宁省教育厅课题《政治共识·社会公识·法律通识:中国宪法实施三维架构研究》(2009A422)的阶段性成果。
参见陈端洪:《制宪权与根本法》,北京:中国法制出版社2010年版,第255—327页。
参见高全喜:《从非常政治到日常政治》,北京:中国法制出版社2009年版,第3—54页。
陈端洪:《制宪权与根本法》,中国法制出版社2010年版,第303页。
参见陈端洪,注1引书,第281—294页。
同上,第303—304页。
同上,第10—11页。
同上,第24—25页。
同上。
同上,第31页。
同上,第331—332页。
参见高全喜,注2引书,第16页。需要说明的是,尽管在政治宪法学内部都主张政治宪政主义,但在陈端洪博士与高全喜教授之间,存在着对政治宪政主义的不同理解。依据高全喜教授的解释,他的政治立宪主义首先是英国光荣革命时期以洛克《政府论》为经典代言的政治宪政主义,而不是那种对英美宪政主义做肤浅划分的政治宪政主义(即英国是一种政治宪政主义、美国是一种司法宪政主义);其次,他的政治宪政主义对应的是中国革命的反革命问题,而不是基于社会主义与资本主义
宪法的两分;最后,他的政治宪政主义具有规范主义成分,而不是纯粹的现实主义或生存主义。(高全喜,注2引书,第47—54页。)
参见高全喜、田飞龙:《政治宪法学的问题、定位与方法》,载于《苏州大学学报》2011年第3期。
三十年中国法制变革之道大致包括:中国法制变革的政制与法制的二元分化,由于法治不昌而导致的中国法制的内在吊诡,法治理论的教条主义致使中国法学进退维谷。详见高全喜,注2引书,第73—86页。
高全喜,注2引书,第86—87页。
同上,第89—91页
同上,第102页
周叶中主编:《
宪法》(第三版),高等教育出版社2011年版,第338页。
在中国宪法学研究中,强世功博士的研究取向比较复杂,这里只是依据其相关的
宪法社会学文献做出梳理与解释,其复杂的面相需另行撰文再做相对详尽的描述与评论。
喻中:《中国
宪法蕴含的七个理论模式》,载《浙江社会科学》2009年第8期,第30页。
喻中博士认为自己的研究立场与追求是“发现与阐述”(见《中国
宪法蕴含的七个理论模式》一文的注释4)。这种研究的实质是客观中立的发现与解释,核心在于回答“有”与“无”、“是”与“不是”之问题,比如“有生命”就是关于中国
宪法真实性的“有”与“无”、“是”与“不是”的解释,但“有活力”就不是一种实证发现与阐释,而是一种“好”与“坏”的评价,这里当然是“好”的评价,那么既然中国
宪法运行处于“好”的状态,若要变革的话,就要“好”上加“好”,这种“好”的添加,实际上是在价值领域的再赋值,可能就与事实上的“有”与“无”、“是”与“不是”没有直接的关联。所以,既然在做实证上的发现与阐释,比较妥当的办法还是严格固守实证研究的本分,不可在阐释的过程中不自觉地染指价值层面的问题。
中国
宪法所蕴含的七个理论模式的具体内容,详见喻中,注19引书。
同上,第31页。
同上,第32页。
对“联合发文”的详尽梳理,可参见封丽霞:《政党、国家与法治:改革开放30年中国法治发展透视》,北京:人民出版社2008年版,第255—270页。
参见封丽霞,注24引书,第279页。
喻中博士对“公民的权利义务并重模式”的挖掘与阐释还很粗糙与简单,主要表现在:其一,对中国
宪法权利义务主体的描述遗漏了“阶层”,根据中国
宪法权利的保障现实与义务的履行实际,阶层
宪法权利义务恰是核心与关键;其二,对中国
宪法权利的保障机制也缺乏符合实际的深入分析。就中国
宪法权利属性的讨论,可参见韩秀义:《文本?结构?实践:中国
宪法权利二重属性分析》,载《辽宁大学学报》(哲学社会科学版)2010年第4期。
参见喻中:《政治惯例:成文
宪法之外的政治习惯法》,载《政治与法律》2009年第11期,第49页。
同上第51—52页。
同上第52—54页。
强世功:《中国
宪法中的不成文
宪法——理解中国
宪法的新视角》,载《开放时代》2009年第12期,第11页。
同上,第12页。
同上,第16—19页。
同上,第13—14页。
同上,第21—24页。
同上,第25—28页。
同上,第28—31页。
同上,第31—33页。
同上,第23页。
对此的总括性分析,可参见王绍光:《大转型:1980年代以来中国的双向运动》,于《中国社会科学》2008年第1期;对此的个案性分析可参见韩秀义:《文本?结构?实践:中国
宪法权利二重属性分析》,载《辽宁大学学报》(哲学社会科学版)2010年第4期。
韩秀义:《无理论:中国
宪法教材编著体例缺陷评价与“新”体例设想》,载邓正来主编:《中国社会科学辑刊》2010年春季卷,复旦大学出版社2010年版,第33页。
当然,对两位学者研究指向的判断严格限定在笔者所征引文献的范围,暂不涉及两位学者尤其是强世功博士的其他研究文献。
喻中博士的观点前已述及,故不予赘述。强世功博士认为,今天中国的宪法学,一方面应当坚持从“成文
宪法”出发的
宪法解释学立场,尊重
宪法的权威地位,充分挖掘
宪法条文的意含,由此不断丰富中国宪政秩序的规范意含;另一方面也应当“超越成文
宪法”,从
宪法运作的角度来探究和发现已经在运行的不成文宪法规则......(强世功,注30引书,第13—14页。)
这里的“规范性”指的是规范
宪法意义上的规范性,也就是
宪法的权威性。
林来梵:《从宪法规范到规范
宪法:规范宪法学的一种前言》,北京:法律出版社2001年版,第259—260页。
同上,第260页。
参见田飞龙:《中国宪法学理论流派的形成》,载《山东大学法律评论》(第6辑),山东大学出版社2009年版。这里要提出的不同意见是,目前对“中国宪法学研究已经形成了理论流派”的判断还为时尚早,核心原因是在中国宪法学研究中原创性的成果极为匮乏,缺少了原创性就意味着思想性的贫瘠,进而也就缺少支撑所谓“流派”的坚实内涵,或许田飞龙博士归纳的“自由规范主义”这一派别的原创性最为匮乏。而笔者倾向于将“流派”替换为“研究指向”或“研究趋向”或“研究模式”或“研究偏好”。
韩秀义,注40引书,第33页。
林来梵,注44引书,第261页。
参见郑磊:《我们处于什么时代——简析规范宪法学与政治宪法学之根本分歧》,载《苏州大学学报》2011年第3期。
林来梵,注44引书,第265页。
同上,第269—270页。
参见林来梵,注44引书,第273—278页。
林来梵,注44引书,第281页。
详见林来梵,注44引书,第311—314页。
参见杨陈:《论
宪法的规范性》,载《苏州大学学报》2011年第3期,第90页。
参见林来梵,注44引书,“绪论”,第10页。
参见林来梵,注44引书,第36—38页。
详尽内容参见谢晖:《论规范分析方法》,载《中国法学》2009年第2期。
参见谢晖,注58引书,第38—39页。
参见林来梵,注45引书,“绪论”,第8页。
谢晖,注58引书,第39页。
作为授权规范的
宪法,其功能主要体现在两个方面:其一,“
宪法可以消极地决定法律必须不要某种内容,如议会不能通过任何限制宗教自由的法律”;其二,“
宪法也可以积极地规定未来法律的一定内容”。林来梵,注44引书,第307—308页。
林来梵,注44引书,第308页。
详尽内容参见林来梵主编:《
宪法审查的原理与技术》,北京:法律出版社2009年版。
参见林来梵,注44引书,第338页。
可参见韩秀义:《中国
宪法实施研究模式评价——以研究假定、论证(逻辑)、论题指向与论证策略为核心》,载《东吴法学》2009年春季卷,北京:中国法制出版社2009年版。
事实上,已有各类学者对中国国家观念发展与变化、中国主权的特质等问题做出了分析与解释,代表性的学者如葛兆光教授、汪晖教授、金观涛与刘青峰教授、刘禾教授、(日)沟口雄三教授等。
详尽内容可参见韩秀义:《文本?结构?实践:中国
宪法权利二重属性分析》,载《辽宁大学学报》(哲学社会科学版)2010年第4期。
参见林来梵,注44引书,第314—315页。
翟学伟:《中国人的关系原理:时空秩序、生活欲念及其流变》,北京:北京大学出版社2011年版,第283页。亦可参见沟口雄三:《中国的公与私?公私》,郑静译,北京:三联书店2011年版。
参见杨念群:《中国的“另一个近代”》,载《读书》2012年第1期,第27—28页。
笔者对中国国家与公民关系的基本看法是:在观念层面,国家与公民具有同一性,所谓“家国同构”,这也是中国人公私观念的具体体现,但在“同一性”中,由于观念国家的载体——国家组织具有多层级性,就使得这种“同一性”具有多种形态,甚至在同一性中也包含着对抗性;在经验与实践层面,同一性与对抗性或对峙性并存,是同一性还是对抗性,往往取决于具体国家机关的目标追求、行政风格与百姓的资源占有、利益期待等因素;在观念与经验之间,也存在复杂的彼此建构关系,这就使国家与公民之间的关系更加复杂多样。(相关实证分析,可参见(美)唐(Tang,W ?F .):《中国民意与公民社会》,胡赣栋、张东锋译,广州:中山大学出版社2008年版。)若要以实例来说明的话,农民与国家的关系可能具有一定的代表性,在笔者的阅读范围内,近期这方面的代表性文献主要有:赵树凯:《农民的政治》,北京:商务印书馆2011年版;应星:《“气”与抗争政治:当代中国乡村社会稳定问题研究》,北京:社会科学文献出版社2011年版;潘毅、卢晖临、张惠鹏:《大工地:城市建筑工人的生存图景》,北京:北京大学出版社2010年版;贺雪峰:《地权的逻辑:中国农村土地制度向何处去》,北京:中国政法大学出版社2010年版;熊易寒:《城市化的孩子:农民工子女的身份生产与政治社会化》,上海:上海人民出版社2010年版。
可参见周旺生、朱苏力主编:《北京大学法学百科全书?法理学立法学 法律社会学》,“法的渊源”与“法的形式和分类”类下的相关词条,北京:北京大学出版社2010年版。
参见周叶中,注18引书,第107—113页。
周叶中,注17引书,第63页。
如胡锦光、韩大元、林来梵三位教授就是这样处理的,具体内容可参见胡锦光、韩大元:《中国
宪法》(第二版),北京:法律出版社2007年版,第99、103—104页;林来梵:《宪法学讲义》,北京:法律出版社2011年版,第55—64页。
详尽内容可参见:韩秀义:《阐释一个真实的中国
宪法世界》,载《法律科学》2011年第5期。
谢晖,注58引书,第40页。
这种判断只要阅读高全喜教授的相关著作,就可在感官上加以证实,在此不予多论。
详见强世功,注30引书,第22页。
详见高全喜,注2引书,第46—53页。
笔者在讲授《宪法学》时,常用这样的例子:假设一位中国营养学家到美国考察,发现美国人的健康是因为吃牛肉,转而就给中国人开出吃牛肉的营养方子,那么他就是“牛肉贩子”;如果这位营养学家对“美国人吃牛肉而获得健康”这一现象进行分析、挖掘,获得了“人若通过饮食获得健康,就必须吃与其人种相适应的食品”,转而比较分析中国人的人种特点,发现羊肉与中国人的人种状况相适应,进而开出吃羊肉的营养方子,他就是一位真正的营养学家。
参见林来梵:《中国宪法学的现状与展望》,载《法学研究》2011年第6期,第21页。
林来梵,注83引书,第22页。