基于对中国主权架构的现实性阐述,就不难理解政治宪法学陈氏一脉对中国宪法实施的解释:从主权一端与代表性理论来看,中国宪法实施乃为高度政治化的实施,在政治化实施过程中,由于中国政治主权代表——中国共产党是最为重要与核心的宪法实施机关与力量源泉,所以,作为宪定权代表的全国人大及其向其负责的其他治理机关因应公民的积极诉求而发生的中国宪法实施就处于末端与末节。这种关于中国宪法实施样态的解释是政治的与现实的,但这并不意味着陈氏一脉在根本上反对中国宪法的规范化或法律化实施,因为其一方面坚持改革的宪制法治基础,[9]另一方面也基于中国政治体制的独特性,认为在目前的根本法结构之下,中国的违宪审查相比政治改革仅具有次要意义,是政治体制改革任务的一部分,具体可分解为司法审查、人大审查、共产党中央的审查,三者应有详细的分工与协调,[10]但在笔者看来,无疑应以执政党中央的审查与人大审查为根本。这样,政治宪法学陈氏一脉的最后对策就是政治立宪主义道路。
就高全喜教授这一脉政治宪法学研究取向而言,首先要回答的问题是,中国政治或中国宪法的核心问题是什么?高全喜教授认为,对于一个现代政治之立宪时刻尚没有完成的古老中国来说,对于一个在鸦片战争以来把寻求民族独立、国家富强和个人自由作为中心诉求的后发国家来说,英美的司法宪政主义的借鉴意义相对有限,因为它们不是立国的技艺,也不是催生现代公民的技艺,这种技艺只能从西方十七世纪前后的政治立宪主义那里寻找,因为在那里所呈现的核心问题是“立国”与“新民”,是如何构成一个主权性的国家(单数)与一个独立人格的公民(复数),是如何在这两者之间通过制宪权的发动形成一个宪章(宪法),而通过专属性的违宪司法权来守护这个宪政,这才是中国的攸关问题,所以,对现代中国来说,政治宪政主义是一个根本问题。[11]既然高全喜教授的核心关注在于中国的“立国”与“新民”,在于面对中国的利维坦时刻通过政治宪政主义实现对绝对革命的激进主义的节制,在于开启出中国现代宪政的日常形态进而形成优良的政治与法律的逻辑,那么就必然会在研究资源上倾向于英美的经验主义,试图从英美的宪政发展过程抽象出政治宪政主义的一般原理,从而将之适用于中国问题,在研究方法或进路上也会倾向于从外部的政治哲学与思想史的角度切入,在研究框架上也会选择政治与宪法相互建构的关系逻辑。在这样的研究取向中,与其说要关注中国宪法实施问题本身,不如说要关注中国宪法实施的前提,而这个前提既是政治的,也是规范的,是以立法者为核心的,而非以法官为核心的,但是其最终目标是要为规范主义宪法学的实践运用奠定必要的政治前提,[12]所以,笔者也将这一脉政治宪法学对于中国宪法实施问题的间接关注归入政治化实施的内涵之中。
也正因为高全喜教授这一脉政治宪法学对中国宪法实施问题的间接关注,所以,就不会在中国宪法文本层面讨论中国宪法实施,对中国法制变革经验的省察也就依然置于政治与宪法良性互动的框架内。在《三十年法制变革之何种“中国经验”?》一文中,高全喜教授在总结“三十年中国法制的变革之道”[13]后指出,这三个问题其实都可以归结到一个问题上来,那就是重新指向了中国的政制。[14]所谓政制的回归可以分为两个大的层面,即宪法政治与具体法治。宪法政治对应于非常政治,其关涉到制宪权、政制正义性、革命与改良、革命党向执政党转型等宪法政制问题,这些问题的解决或实现需要政制的决断;具体法治对应于日常政治,具体法治的回归就是使得社会的每一个法律规则都能够不受制于政治权力,在具体的社会生活中,在每一个国民的权利保障方面,让法治的阳光照耀到每一个细节,使法的统治落实到实处,落实到具体环节,落实到每一个司法的诉讼和案件之中。[15]在对政法领域的“中国经验”辨析中,高全喜教授认为,如从“中国经验”是否达成了范式来看,三十年法制变革的中国经验还是不成功的,甚至可以说这个中国经验尚处于危机之中,还根本上升不到范式的高度,即一种良性的日常政制的常态机制并没有成熟而健全地巩固下来。[16]
尽管笔者基于政治宪法学视角将中国宪法实施的面相概括为“政治化实施”,但政治宪法学内部由于在研究目标、研究假定、研究资源、研究方法与研究框架方面存在着差异,对中国宪法实施的“政治化”面相也存在不同的解释:陈氏一脉在根本法意义上承认存在中国宪法实施的现实,而在政治与法律机制层面则不存在是公民为主体的中国宪法实施,但为了达到中国宪法实施的规范化目标,就需要“政治”决断;高全喜教授一脉在政制回归层面不承认存在中国宪法实施的现实,核心原因在于中国还没有完成政治立宪的任务,还没有形成政治与宪法的良性互动,所以,要真正实现中国宪法实施的目标,还要经过宪法政治这一关键的立国环节,从而为具体法治及中国宪法实施奠定坚实的政制前提,这就需要“政制”决断。但在不同之外,也能发现政治宪法学在中国宪法实施问题的共同逻辑指向,即以政治来解释中国宪法及实施问题,也试图以政治力量来撬开笼罩在中国宪法或中国政治上的铁盖头。
二、惯例化运行:宪法社会学视角下的中国宪法实施面相
较之于“政治化实施”,“惯例化运行”是从实际政治生活的角度来解释中国宪法以及中国宪法实施问题的,或者说,其对中国宪法实施的理解不是以中国宪法文本为核心,而是以真实的生活为依据。这种关于中国宪法实施的理解实际上是对通常宪法实施内涵的改变。学者对宪法实施的通常界定是,宪法实施是法律实施的一种具体形式,是指宪法规范在现实生活的贯彻落实,即将宪法文字上的、抽象的权利义务关系转化为现实生活中生动的、具体的权利义务关系,并进而将宪法规范所体现的人民意志转化为具体社会关系中的人的行为。[17]这种以宪法规范为核心的宪法实施界定,实际上将生活本身作为宪法规制的对象,将生活作为宪法实施的客体,这样就使得生活居于附属性的次要地位。当然,由于将宪法惯例作为宪法形式之一,也将生活带进了宪法实施中,但宪法惯例与宪法典、宪法性法律相比,还处于相对靠后的位置,这样被带进来的生活也只能处在边缘状态。而“惯例化运行”对中国宪法的生活化处理,就在一定程度上改变了对宪法实施的规范单向度认识,进而从政治生活的角度为中国宪法及中国宪法实施注入了新鲜的内容。
在目前中国宪法社会学的研究中,对于中国宪法实施的解释主要有两种取向:一是以喻中博士为代表的纯粹经验实证解释;一是以强世功博士[18]为代表的基于对宪法概念的扩展而对中国不成文宪法的发现与提炼。
喻中博士基于宪法就是政治运行的真实规则的假定,认为一个国家的政治实践是如何运作的,从根本上塑造了这个国家的宪法状况。当代中国的宪法学研究,如果要真正体现从实践出发的认识论与方法论,如果要真正搔到中国宪法与中国宪政的痒处,就应当着眼于当代中国真实的政治过程、政治实践、政治状况。研究中国宪法既要尊重现行的宪法文本,但同时,更要超越现行的宪法文本,要透过纸背,透过宪法文本的字面表达,把研究的目光投向立体的、丰富活泼的政治生活。[19]从当代中国的政治实践入手,喻中博士发现了真正有生命、有活力[20]的中国宪法,或者说,规范中国政治运行的真实规则体系,实际上蕴含着七个理论模式。[21]