喻中博士发现的七个理论模式事实上也是对中国宪法实施具体模式与样态的刻画。就“中国共产党对于国家事务的绝对领导模式”而言,其核心意涵是中国宪法本身就是党的主张、党的意志的法律化表达,这样中国宪法实施的重要样态就是党的各项重大决策的提出与落实,在宏观上的典型体现就是四项基本原则内涵的不断丰富及其成为国家事务处理的基本准则,在微观上的表现则多种多样,比如党中央的决议是一切国家活动的指南,国家机构的领导人出自于党组织的推荐,所有的国家机构、国有企事业单位都设立了党委或党组且在这些机构中居于核心的决策地位。[22]这些情形表明中国宪法实施的首要样态是一种党化的或政治化的实施方式。就“弱议会、强政府的议行关系模式”而言,其描述了当代中国的治理之道与治理逻辑,其中,全国人大的权力与运行过程主要是一个政治程序,甚至是一个政治仪式,借助于这种政治程序与政治仪式,有助于为真实的政治实践提供一种合法性基础和正当性依据。[23]在以全国人大为媒介的政治“背书”过程中,执政党借助这一政治过程完成了党的意志的法律化目标,国务院以此获得了实质性的治理权力,从而形成了执政党与国务院共同治理国家的格局。除此之外,在中国的政治与治理生活中,还有一个更为值得注意的现象是党与国务院的“联合发文”[24],这种情况在某种程度上表明“党”与“政”共同管理着同样的事务、从事同样内容的工作。[25]实际上,党政“联合发文”既说明着执政党的行政化事实与倾向,也透露出这样一个简单的事实,即居于绝对领导地位的执政党,只要“亲近”哪个国家机构,该机构也会因此表现得相对强势,所以,在这个意义上,“弱议会、强政府的议行关系模式”不过是“中国共产党对于国家事务的绝对领导模式”的延伸而已。“弱议会、强政府的议行关系模式”同“咨议性质的政治协商模式”、“兼顾社会效果与法律效果的司法模式”、“自上而下的权力监督模式”、“多样化的央地关系模式”一道构成了中国政治权力的纵横结构,也构成了中国权力运行的基本图景。就“公民的权利义务并重模式”[26]而言,实际上描述了公民与国家之间的关系,这种模式既表明了中国与西方宪法权利保障模式的不同,也隐微地透漏了中国宪法权利与义务的现实实现与履行的特有方式。
如果说七个理论模式大致形成了中国宪法实施的框架图,那么是否有相应的规则作为连接、润滑框架图的各个部分,进而使得中国宪法实施进行下去呢?喻中博士在中国成文宪法之外发现了政治习惯法。政治习惯法既可以理解为官方习惯法,也可以理解为宪法惯例或政治惯例。[27]政治惯例的连接与润滑作用主要表现在:其一,执政党通过政治惯例为整个国家的政治生活确定方向与提供指南。喻中博士以中共十七大政治报告为例,解读出“中国政治发展的总体目标是民主,而不是自由也不是共和,甚至也不是法治”、“中国选择了民主政治,进一步说,则是社会主义民主”与“发扬民主——发展社会主义民主政治的思路”等政治惯例。[28]其二,执政党的政治惯例也成为了各个国家机构职权运行与内部工作惯例的权威依据。喻中博士结合2009年人大与“两高”的工作报告总结出“在思想政治上,无论是人大工作还是法院、检察工作,都要坚持党的领导”、“在工作业务上,人大工作、法院工作、检察工作都要服务于党和国家的中心工作”、“作为司法机关的法院与检察院,其政治性优于、先于、高于法律性”等政治惯例。[29]其三,党与各国家机构的各种政治惯例也成为了连接、协调党与国家机构之间、国家机构之间、公民与国家之间各种关系的准则。如果说七个理论模式是中国宪法实施的宏观图式,那么政治惯例就是中国宪法实施的微观的、具体的线条。无论是宏观图式还是微观线条,都不是中国成文宪法本身,而是成文宪法之外的政治惯例或宪法惯例,所以,中国宪法实施就是政治习惯法的运行。
强世功博士针对“中国宪法文本与宪法实践存在巨大背离”这一现象提出了三个相互关联且递进的问题:第一,为什么中国的宪法文本与宪法实践之间出现巨大的背离?第二,如果说中国的宪政实践并不是完全遵循成文宪法规范,那么中国宪政秩序建构是否有一套自己的规范秩序?第三,如果说中国宪政运作在实践中形成了一套宪法文本所没有具体明确的规范,那么这种规范究竟是什么?换句话说,究竟是怎样一些“看不见的法律规则”支撑着新中国六十年来的政治运作,以至于它在功能上发挥了宪法的作用,构成中国“看不见的宪法”、“隐秘的宪法”甚至“真正的宪法”?[30]这三个问题都是关于中国宪法实施的核心问题,对这三个问题的展开与解释实际上就是对中国宪法实施问题的展开与解释。
针对第一个问题,强世功博士是在学理概念与研究方法两个层面展开解释的。其认为,要理解和应对中国宪法中的“背离主题”就必须在宪法学研究方法和研究对象上打破法律的概念主义、形式主义和文本主义所强化的“成文宪法”桎梏,从而提倡用社会学的基本方法来研究宪法问题,即采用一种基于历史——经验的功能分析方法来研究“实效宪法”。[31]之所以要采用社会学的研究方法,是因为将宪法的概念在学理上进行了改变,即将“不成文宪法”与“成文宪法”的二分对峙关系转化为包含关系,即“成文宪法”不过是“不成文宪法”的组成部分。回归古典的宪法观念便可发现,真正的宪法并非形式化的法律文本,而是发挥实质作用的社会阶层的利益结构模式或公民灵魂的结构模式以及由此形成的民情风俗,这实际上就是不成文宪法。由此,真正的宪法往往以不成文宪法的形式展现出来,即使是成文宪法国家,成文宪法中涉及政制的核心内容也必须由政治共同体成员所信守的不成文宪法的支撑才能真正得到实施。[32]既然一国的真正宪法是不成文宪法,并且在一国的政治生活中发挥实际作用,那么就能够在一定程度上消解成文宪法与宪法实践背离的问题,因为成文宪法无非是不成文宪法的一个组成部分而已。伴随着宪法概念与内涵的学理变化,相应的宪法学研究方法与指向也应该做出相应的调整,选择宪法的“发现观”与社会学研究方法就具有了必然性。依托这样的学理认知与研究方法,可以认为,在中国政治生活中,不仅存在着中国宪法实施事实,而且还形成了相应的中国宪政秩序,这就是强世功博士对第二个问题的回答[33]。既然中国政治生活已经形成了一套自己的规范秩序,那么支撑这种秩序的是哪些不成文宪法规范呢?这就进入到对中国不成文宪法的发现与归总领域。
针对第三个问题,强世功博士通过选择了四种不同的渊源类型做出了回答。以人大“橡皮图章”为分析个案,从中国“人民主权的互动结构”与作为“成文宪法与不成文宪法结合”的宪法序言两个层面,发现了“规范性宪章”,并得出了如下描述性与规范性结论:要理解中国现实生活中的宪政运作,就必须理解成文宪法序言所明确规定的“中国共产党的领导”这个“第一根本法”,就必须理解作为规范中国政治主权者的“根本大法”《中国共产党党章》。而从形式主义的宪法学看,《党章》仅仅是规范党的规范性文件,属于“党规党法”,并非国家的法律文件,更不是宪法性法律文件,但就其在中国宪政生活中发挥的规范性作用和地位而言,其真实效力甚至比成文宪法还重要,因此,从“实效宪法”的角度看,党章作为规范性宪章,就其内容和发挥的政治作用而言,必须被理解为中国不成文宪法的有机组成部分。[34]以中国国家主席制度为分析个案,从党的权力与国家权力相互结合的领导体制的角度,发现了“宪法惯例”,并得出了如下描述性与规范性结论:如果说毛泽东曾经创建的“三位一体”的国家主席体制主要依赖成文宪法所创设的国家主席体制和不成文宪法中的党指挥枪的原则,那么,邓小平创建的“三位一体”的国家主席制要更多地依靠“宪法惯例”,即党的总书记要承担国家主席的职务。与成文宪法或党章这样的不成文宪法相比,宪法惯例更需要政治精英之间的共识以及与社会大众所形成的政治传统和文化传统的约束力。事实上,经过毛泽东这种克里斯玛型领袖的创建及邓小平这种传统型领袖的维持,“三位一体”的领导体制已经被党内高层政治精英所接受,成为符合中国宪政秩序的宪法惯例。[35]以中央与地方关系为分析个案,发现了处理央地关系的“两个积极性”的“宪法学说”,并得出了如下描述性与规范性结论:“两个积极性”之所以能够成为不成文宪法,并不单单是因为毛泽东、邓小平、江泽民等个人的创造或实践,而是因为他们都把“两个积极性”当作中央地方关系的宪法原则或宪法学说来理解,这种宪法原则或学说无疑是宪法的有机组成部分。正如美国最高法院的大法官们在个案中所阐明的宪法原则或学说已构成了美国宪法的有机组成部分,我们国家的政治领导人在政治实践中对宪法问题的理解以及相应的学说也应该看作是我国宪法的有机组成部分,其中党和国家领导人关于宪法问题的著作和论述、党中央关于宪法问题的相关报告、决议和决定,就像美国联邦最高法院的判例一样,应当成为我们理解我国宪法的重要法律渊源。[36]以我国宪法在香港回归后是否有效为问题切入,以香港基本法为分析个案,发现了处理国家结构形式问题的“宪法性法律”,并得出了如下描述性与规范性结论:从形式主义的宪法观来看,基本法是全国人大制定的“法律”,但在政治运作中,它实际上是一部在香港构建国家主权的宪法性法律。基本法不仅涉及到我国成文宪法在香港的实施,而且关系到我国不成文宪法在香港的实施,因为基本法制定过程中关于香港政治体制以及普选模式和普选步伐的争议实际上都是围绕如何确保“爱国者治港”展开的,而这恰恰是巩固香港属于中国这个政治共同体的关键所在。中国共产党毫无疑问是香港特区的执政党,只不过由于基本法的存在,使得共产党在香港的执政方式不同于在内地的执政方式,在内地是通过党委统领政府来执政,在香港则是通过“爱国者治港”来执政。可见,基本法在形式上是全国人大制定的“法律”,可在实际上是中国宪法的有机组成部分。[37]