四、最佳损害赔偿之不足

　　通过以上分析我们知道，最佳损害赔偿数额应等于事故损失，即所谓的补偿性赔偿。在严格责任规则下，最佳损害赔偿能使侵害人将其行为所造成的负外部性内化，进而产生预防的恰当激励。在过失责任规则下，最佳损害赔偿能使侵害人尽到合理的谨慎以使得行为人满足合理的过失标准[20]。但是，以上分析是基于损害发生后侵害人确定能被发现且被追究责任的前提，现实中的很多情况是侵害人被追究责任的概率低于100%，这样行为人不能将其所带来的所有负外部性都内化，不能使行为人产生恰当的行为激励。致使侵害人被追究法律责任的概率低于100%的原因有以下几点：

　　首先，受害人有时很难确定侵害人是谁。例如，一个人患有癌症，原因可能是接触到了自然生成的致癌物质，也可能是因为接触到了侵害人制造的致癌物质。这个时候，受害人可能因为自认倒霉而根本没有起诉的想法，也可能因为无法确定侵害人而无法起诉。

　　其次，有时受害人很难或不可能证明因果关系的成立。尽管法律对某些类型的侵权规定适用举证责任倒置的规则，但是对于其他类型的侵权案件，受害人可能因未及时收集证据等原因，仍很难证明其所受损失与加害人行为之间存有因果关系。

　　再次，有时诉讼成本高于诉讼收益，使受害人不愿提起诉讼。针对侵害人提起诉讼是需要成本的，当受害人将诉讼成本与预期收益进行比较时，受害人有时候可能觉得针对侵害人提起诉讼的成本太昂贵，这时受害人可能就不愿意提起诉讼。这个问题尤其发生在损失被分散在很多受害人身上的情形。总的损失可能很大，追究侵害人的责任是符合效率的，但是，一旦分散到个人身上，每一个受害人的预期收益会很小，这时受害人起诉的激励就不大，甚至不会起诉。

　　最后，在故意侵害的案件中，理性的侵害人为了追求其经济福利的最大化，也会减少其被追究责任的概率。侵害人有强烈的动机隐藏身份或从事其他不会被起诉的行为。[21]这明显会降低侵害人被追究责任的可能性。

　　在这些情形中，侵害人应该对其造成的损失承担责任。然而，如果受害人不提起诉讼，侵害人将不会承担责任。因此，如果不是所有的受害人都起诉，或者他们起诉后因无法证明因果关系等要件的成立而败诉，侵害人被追究责任的概率就低于100%。所以，侵害人在决策时就不再考虑其本应承担的预期责任成本，造成威慑不足的结果，使得侵害人不会采取足够的预防或更加频繁地从事其活动。

　　由于以上原因的存在，侵害人有时可能会逃脱其所本应承担的责任。所以，如果损害赔偿仅仅与实际损失相当，那么侵害人采取谨慎措施的激励就不足，并且从事风险活动的激励将过度。[22]例如，侵害人造成了10万元的损失，因此要承担10万元的损害赔偿责任。如果侵害人被发现并追究法律责任的几率是1/4，那么，当侵害人造成损失时，侵害人平均只需承担2.5万元的损害赔偿责任，这仅仅构成所造成损害的一部分。如果要花费5万元采取谨慎措施才能防止损失的发生，侵害人将没有足够的激励采取谨慎措施，因为，谨慎的成本大大超过了平均责任成本。除非当加害人被起诉时所赔偿的数额超过在特定案件中他们所造成的损失，加害人就不可能有足够的激励去施加注意。[23]因为侵害人将会为10万元的损失仅仅承担平均2.5万元的责任，他将过分地从事该风险活动。如果侵害人是一个公司，产品的价格将随着其造成损失的1/4而下降，因此会导致该产品的消费者购买更多的该产品，并因此带来更多的损失。

　　五、最佳损害赔偿不足之克服—惩罚性损害赔偿

　　为了解决这些威慑不足的问题，在此类案件中，应该充分提高侵害人承担的损害赔偿责任，目的是使侵害人所承担的平均损害赔偿责任与他们造成的实际损失相当。在上述例子中，侵害人为其造成的10万元损失承担责任的概率是1/4，损害赔偿应该提高到40万元。那样，当侵害人造成损害时，侵害人将平均承担10万元的损害赔偿。侵害人每造成4次损失，其中一次被追究责任就将承担40万元的损害赔偿责任。这样他所承担的损害赔偿总额将等于他所造成的损失总额。

　　如果H代表造成的实际损失，P代表被追究法律责任的可能性，D代表侵害人所承担的损害赔偿责任，通过上文论述我们知道，要实现最佳的谨慎状态，预期损害赔偿责任应等于实际损失，即PxD=H。所以，侵害人所承担的损害赔偿责任D= Hxl/P，即损害赔偿责任等于实际损失乘以被追究法律责任的可能性的倒数。在上述例子当中，侵害人被追究法律责任的可能性为1/4，因此，侵害人所承担的损害赔偿责任是10乘以1/4的倒数，即10 x4二40万元。这个公式能使潜在的侵害人承担的损害赔偿责任平均起来等于其行为所造成的损失，并因此使潜在的侵害人尽到合理的谨慎和适当地从事有风险的活动。