在上述例子当中,我们讨论谨慎时似乎认为它能完全消除损害发生的风险。然而,事实上是,谨慎并不能完全消除损害发生的风险,只能减少损害发生的风险。换言之,欲通过尽到100%的谨慎完全消除损害发生的想法是不切实际的,也是没有必要的。既然,100%的谨慎不切实际,那么,何种程度的谨慎是合理的?谨慎的程度的确定要通过比较采取谨慎措施的成本与该谨慎措施所导致的预期损失的减少。(14]这里的预期损失等于损失大小乘以其发生的可能性。当谨慎的成本等于事故的预期损失时,这时便是最理想的谨慎程度。
需要指出的是,即使尽到了合理的谨慎,由于很难消除残余风险的存在,一些事故仍将会发生。例如,即使是最安全的汽车轮胎也可能爆裂,引起事故的发生。轮胎爆裂的发生并不必然意味着生产商在设计或生产轮胎时没有尽到适当的谨慎。
2.从侵害人活动量的方面考察
不论行为主体所尽到的谨慎程度如何,其从事风险活动的水平能影响预期损失。例如,不论司机开车时的注意程度,他驾车开得越远(从事该活动的水平越高),他可能造成的事故数量就越大(当然,他开车时的注意程度越高,每公里内所可能造成的预期损失就越小)。类似的,不论产品的质量如何,公司生产、销售的风险产品越多(它的活动水平越高),其产品将会造成的事故就越多。
如果损害赔偿等于实际损失,潜在的侵害人将有与社会适宜的动机从事有风险的活动[15]只有当他们所获得的收益高于他们从事该活动所造成的额外损失时,他们才将会从事该活动。例如,当且仅当猎人从其打猎活动中所获得收益高于该打猎活动给他人造成的预期损失时,猎人才将会从事打猎活动。对于公司来说,当且仅当产品的价值(通过消费者愿意购买它的意愿来反映)高于它所有的生产成本(包括事故损失)时,公司才会生产该产品。如果损害赔偿等于实际造成的损失,生产成本会将实际损失包括在内。为了弥补它的成本,公司得以较高的价格销售它的产品。此价格将反映每单位产出所造成的平均损失。因此,消费者只有当对该产品的估价高于它的包含其可能造成的预期损失的生产成本时,才会购买该产品。因此,他们对这种产品的消费在社会中是适宜的。换言之,这种产品的价格会随着公司的责任成本而上升的事实是社会所需求的,因为如果损害赔偿跟损失相当的话,该价格的上升将适当地阻止这种产品的消费者因对这种产品消费太多而实际上造成过多的事故。
如果损害赔偿责任低于所造成的实际损失,当事人将会过度地从事该活动,即使该活动所带来的收益低于其所造成的损害[16]相反,如果损害赔偿高于实际损失,当事人可能会削减他们所从事的活动,甚至即使当收益高于所造成的损失时,当事人也不会从事该活动。例如,公司可能会从市场上撤回它的产品,即使消费者对该产品的估价高于它所有的生产成本,该生产成本包括该产品所造成的预期损失。
(二)在过失责任下最佳损害赔偿
根据过失责任规则的定义,如果潜在的侵害者未能尽到合理谨慎,没有满足过失标准,他将因疏忽大意而承担损害赔偿责任。[17]对合理过失标准的经济解释涉及采取谨慎措施的成本与预期损失的减少的比较。如果前者低于后者,则应该采取谨慎措施,未能尽到该谨慎将被定性为疏忽。例如,如果一项谨慎措施需要花费5万元,但是它却能防止10万元的损失,那么,未尽到该谨慎就将是疏忽。对于过失标准,利尔德·汉德法官在对一起案例的分析中给出了自己的过失公式。通过界定我们的损失几率(P)和金额(L),并用B表示预防成本,汉德认为,如果(而且只有当)B < PL时加害人才构成过失[18]根据该汉德公式,只有当预防事故的成本小于事故发生所造成的预期损失时,加害人才应该采取谨慎措施,如果加害人未采取该谨慎措施,就构成过失,即如果加害人未采取成本为5万元的预防措施来预防预期损失为10万元的事故,那么该加害人就构成过失。
根据过失规则,如果损害赔偿与实际损失相当,潜在的侵害者将会被引导遵守过失标准,进而采取适当的谨慎措施。[19]如果5万元的谨慎可以防止10万元的事故损失,未采取谨慎措施将会承担10万元的损害赔偿责任,这将对潜在的侵害者构成一个威胁,该威胁将会使其花费5万元采取谨慎措施。然而,如果损害赔偿低于事故损失,将无法满足过失标准,并将导致威慑不足。例如,如果损害赔偿是4万元,而事故损失是10万元,当事人将不会花费5万元采取谨慎措施。需要指出,如果损害赔偿低于事故损失,但是只要高于预防事故的成本,加害人就有激励采取谨慎措施,例如,损害赔偿为8万元,考虑到预防成本为5万元,加害人亦会采取谨慎措施,只是此种谨慎程度与最理想的谨慎程度有所偏差而已。相反,如果损害赔偿高于事故损失,潜在的侵害人将有更大的动机来满足过失标准。如果损害赔偿是20万元,事故损失是10万元,当事人将比在损害赔偿是10万元的情况下,有更强烈的激励花费5万元采取谨慎措施。但是,侵害人为谨慎措施多支出成本并不能换来相应的收益,并且超过实际损失的支出将最终体现在商品或服务的价格上。